臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1805號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1805號

上訴人

即被告

吳泓毅

選任辯護人

蕭智元律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第1373號中華民國109 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第2593號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳泓毅（綽號「芭藥」）與詹貴森（綽號「阿森」，已歿，其所涉違反毒品危害防制條例案件另經臺灣彰化地方檢察署檢察官以108 年度偵字第5706為不起訴處分確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，2 人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意聯絡，意圖營利販賣海洛因，於民國107 年10月29日上午8 時許至11時29分止，2 人先後以詹貴森所持用之門號0000000000號行動電話、吳泓毅復以其所持用之門號0000000000號行動電話，與蔡昌盛所持用之門號0000000000號行動電話聯絡見面後，由詹貴森提供海洛因1 包，再由吳泓毅持該包海洛因，依約於同日上午11時39分許，前往彰化縣彰化市進德路彰化師範大學前，雙方見面後，蔡昌盛即交付毒品價金新臺幣（下同）1,500 元予吳泓毅，吳泓毅即販賣並交付該包海洛因予蔡昌盛，吳泓毅再將其所收取之毒品價金1,500 元轉交予詹貴森，吳泓毅與詹貴森即以此方式共同販賣毒品海洛因。

二、嗣因臺灣彰化地方檢察署檢察官查獲張玲珠販賣毒品案件後，發現張玲珠之毒品係源自詹貴森，而繼續溯源追查，先對詹貴森所持用之行動電話門號實施監聽後擴線監聽，而追查藥頭詹貴森，進而於監聽中查悉詹貴森另有之下游販毒者吳泓毅等人，遂向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票，警方遂於108 年3 月5 日起執行搜索。詹貴森於查獲現場舉槍自戕死亡（所涉違反槍彈條例罪嫌部分，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以108 年度偵字第3799號不起訴處分確定），員警於詹貴森居處查扣海洛因4 包（共46.23 公克）及甲基安非他命0.45克；嗣警方於108 年3 月5 日下午2 時10分持搜索票，在吳泓毅彰化縣○○鄉○○○○路0 段00號住處執行搜索，扣得吳泓毅所有之SAMSUNG 廠牌門號0000000000號行動電話1 支，始查悉上情。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蔡昌盛於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告吳泓毅（下稱被告）及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院卷第154 至161 頁），且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。查扣案之手機1 支係警員持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票執行搜索而查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告於偵訊、原審及本院審理時固均坦承於107 年10月29日交付海洛因予蔡昌盛及將蔡昌盛所交付之款項轉交詹貴森等情不諱（見108 年度偵字第2593號卷〈下稱偵2593號卷〉第418 頁、第428 頁；原審卷二第145 頁；本院卷第192頁），惟矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有與詹貴森共同販賣海洛因，當天伊向詹貴森購買海洛因時，蔡昌盛打電話給詹貴森要購買海洛因，詹貴森即要伊順便拿海洛因給蔡昌盛，詹貴森並沒有提到要收錢之事，之後伊拿海洛因給蔡昌盛，蔡昌盛即把錢拿給伊，伊當天就趕快將錢拿給詹貴森，伊並無與詹貴森共同販賣毒品之意思，伊僅係幫助蔡昌盛施用毒品云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠證人蔡昌盛證述如下：

⒈證人蔡昌盛於警詢證稱：（問：警方提示107 年10月29日上午8 時8 分起至同日上午11時29分止之蔡昌盛門號0000000000號行動電話與詹貴森、吳泓毅通訊監察譯文，並播放音檔〉，此通話內容是與何人通話，聯絡事是否係毒品交易？）第一通是我與詹貴森的通話，我要聯絡向他購買毒品海洛因。第二通是我問「芭樂」吳泓毅另外一名藥頭的電話，但是沒有接通。第三通是我再度撥打詹貴森，第四通電話是我打給詹貴森說我到彰化市台化公司對面7-11便利商店了，詹貴森叫我在那裡等一下。第五通是我與「芭樂」吳泓毅通電話，我要聯絡向他購買「1 張」就是1,000 元的毒品海洛因。第六通電話是詹貴森的聲音他說：都沒有接。第七通是我再度撥打給詹貴森他說「芭樂」吳泓毅也在他的租屋處，會叫吳泓毅拿毒品出來來跟我交易，當天我要聯絡向他購買「15」就是1,500 元的毒品海洛因。第八通電話是我撥打給詹貴森說我再10分鐘到，然後接電話的是「芭樂」吳泓毅，他跟我說要在彰化師範大學交易毒品。第九、十通是我撥打給詹貴森說我在師範大學門口等，然後接電話的是「芭樂」吳泓毅他叫我在該處等一下。（問：於何時？在何地？與何人？以何方式〈如買賣、轉讓、無償、以勞務易物或其他〉交易毒品？）於107 年10月29日ll時29分最後一通電話結束約10分鐘，吳泓毅騎機車到彰化師範大學校門口，當時我已經騎名下之機車在那裡等侯吳泓毅，吳泓毅抵達時我先將現金1,500 元給吳泓毅後，吳泓毅再將1 小包毒品海洛因給我，交易完成後我們就各自離開。（問：承上題，有無其他共犯在場參與毒品交易？）沒有。（問：你所取得毒品之種類？數量？支付價錢、賒欠或允諾勞務等？）毒品海洛因，1 小包（重量不詳），現金交易先交現金給吳泓毅，吳泓毅才將毒品交給我，一手交錢一手交貨等語（見偵2593號卷第386至389 頁）。

⒉證人蔡昌盛於偵訊證稱：我從認識吳泓毅時大家都叫他「芭樂」，所以我平常都稱呼吳泓毅「芭樂」。（問：你找不到詹貴森時，就去找吳泓毅？）是。（問：你如何知道詹貴森曾住在吳泓毅家？）因我打給詹貴森時，他就叫我去「芭樂」冢。（問：108 年3 月27日筆錄說在107 年10月29日在彰化師大前面的7-11，你跟吳泓殺交易的情形？）是。當時他在詹貴森那邊，我到的時候詹貴森叫他拿出來的。（問：請說明這一次交易情形？）我打給詹貴森，他叫我到彰化的台化對面7-11再打給他，我到之後我打了好幾通他都沒接，我就回去溪湖了，之後他再打給我後，說他的手機太操好像壞了，叫我看要不要再回頭，我說我已經回到溪湖，要再回去約要再半小時左右，他就說你回來「芭樂」也在這裡，我跟他說好，不要到了又打不通找不到人，然後我到了彰化後，他就叫我到彰化師大門口，然後我不知道師大在哪，他叫我問人，我到彰化師大門口7-11打給他，是「芭樂」接他的電話，我在電話裡有聽到詹貴森說他會叫「芭樂」送過來，叫我在那邊等10分鐘，我等了10分鐘還沒來我再打回去，他說快到了，我掛完電話他就到了，是「芭樂」送海洛因過來的，然後是1 包1,500 元，多重我忘記了，我是拿1,500 元給「芭樂」。（問：這一次你聯絡交易對象是詹貴森，送毒品跟收錢的人是「芭樂」？）是等語（見偵2593號卷第401 至405 頁）。

⒊依證人蔡昌盛上開證述，足認證人蔡昌盛於107 年10月29日上午8 時8 分許打電話給詹貴森，要向詹貴森購買海洛因，之後證人蔡昌盛又於同日上午10時33分許，撥打電話給被告，要向被告購買1,000 元海洛因，後來證人蔡昌盛又於同日上午10時40分許撥打電話給詹貴森，詹貴森表示被告也在其的租屋處，被告會拿毒品與證人蔡昌盛交易，證人蔡昌盛並表示其要購買1,500 元之海洛因，之後證人蔡昌盛又接續撥打詹貴森之電話，表示其在師範大學門口等，惟均係被告接電話，被告要其等一下，最後由被告於10分鐘後，抵達彰化師範大學門口，由證人蔡昌盛先將1,500 元購毒價金交給被告，被告才將海洛因1 包交給證人蔡昌盛。

㈡此外，並有監視器畫面翻拍照片2 張在卷可稽（見彰化縣警察局彰警刑字第1080040601號卷第71頁），復有SAMSUNG 廠牌門號0000000000號行動電話1 支扣案可資佐證，足認蔡昌盛先向詹貴森表示欲購買毒品，經詹貴森應允並約定見面後，由詹貴森提供海洛因1 包予被告，再由被告聯繫蔡昌盛見面，雙方見面後，先由蔡昌盛交付毒品價金1,500 元予被告後，被告始交付海洛因1 包予蔡昌盛。

㈢被告雖辯稱其沒有與詹貴森共同販賣海洛因之犯意聯絡云云。惟按就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院107 年度台上字第4666號判決意旨參照）。查本案被告之犯行包括收款即向蔡昌盛收取毒品價金及交貨即交付毒品海洛因予蔡昌盛，並聯繫交易毒品之時地等行為，已為販賣毒品構成要件事實之大部分行為，且被告坦承其知悉蔡昌盛聯絡詹貴森之目的係要購買海洛因等語（見原審卷二第145 頁），足見被告主觀上明確認知詹貴森之目的係在販賣海洛因予蔡昌盛，惟其客觀上仍參與販賣並交付毒品海洛因予購毒者蔡昌盛，並向購毒者蔡昌盛收取毒品價金，再將其所收取之毒品價金轉交予詹貴森等行為，是以被告顯然有與詹貴森共同販賣毒品之犯意聯絡甚明，被告所為實已構成販賣第一級毒品海洛因罪，故被告空言否認與詹貴森共同販賣海洛因犯行，與其實際參與行為明顯不符，顯無足採。

㈣按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；且實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又刑法上之共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，苟所分擔者係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院108 年台上字第3138號判決意旨參照）。經查，被告有參與送交毒品予購毒者、向購毒者收取價金之販賣毒品構成要件行為，且被告主觀上均明知詹貴森交付毒品、收取價金之目的在於販賣毒品，揆諸前揭說明，被告所為即應與共犯詹貴森成立販賣第一級毒品海洛因之共同正犯，而非僅為幫助販賣或施用毒品。

㈤綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

⒈本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項業於109年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項，將得併科之罰金刑自「新臺幣2 千萬元以下罰金」，提高為「新臺幣3 千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定對被告較不利，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之規定論處。

⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，就被告於偵查中及審理中之自白，即影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定對被告較不利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

㈡次按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因，而持有該毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢公訴意旨另認為被告上開犯行，同時成立毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪。惟按所謂「運輸」毒品，係指本於運輸意思而搬運輸送毒品而言，倘有此意圖，一有搬運輸送之行為即成立犯罪，不以從國外輸入國內，或從國內輸出國外，抑或為他人轉運輸送為限；其在國內運輸，或為自己轉運輸送者亦包括在內。且縱係運送供己施用之毒品，倘有運輸之主觀犯意，亦應成立運輸毒品罪。雖零星夾帶或短途持送供自己施用之毒品，得斟酌實際情形依持有毒品罪論科。但此係指無運輸毒品之意圖而單純持有毒品而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送毒品，不問其犯意如何均概論以持有毒品罪（最高法院107 年度台上字第2209號判決意旨參照）。查被告上開犯行，係因與共犯詹貴森共同販賣海洛因，而由被告負責將海洛因販賣並交付予購毒者蔡昌盛，足見被告主觀目的在於共同販賣海洛因，並因此短程攜帶海洛因前去與購毒者見面，是被告顯然並無運輸之主觀犯意，自不該當毒品危害防制條例第4 條第1 項之「運輸」，而僅成立同條項之販賣第一級毒品者。是以公訴意旨認為被告所為同時成立毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣、運輸第一級毒品罪，其中論列「運輸」部分雖有未洽，然此屬毒品危害防制條例第4 條第1 項同條項內行為態樣之更正，仍屬實質上一罪，僅需就公訴意旨認定未洽部分予以敘明更正即可，毋庸變更起訴法條或為無罪之諭知，併此敘明。

㈣被告就上開販賣第一級毒品犯行，與詹貴森間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤復按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於前開規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。司法院大法官釋字第775 號解釋意旨參照。經查，被告前於102 年間因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院102 年度易字第787 號判決判處有期徒刑5 月確定，於103年9 月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1 項之規定，應論以累犯。本院審酌被告經執行完畢後，竟仍再犯本案販賣第一級毒品之重罪，又被告前即有多次違反毒品危害防制條例犯行，足認其有特別惡性，且其對於刑罰之反應力薄弱。從而，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無前揭解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，應加重其刑。

㈥再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103年度台上字第3956號判決意旨參照）。經查，被告就上開犯行，固然否認有何共同販賣第一級毒品犯行，惟審究其辯解內容，被告對於有如上開時地，經共犯詹貴森交付海洛因並令其轉交予購毒者蔡昌盛，之後其交付海洛因予蔡昌盛，以及蔡昌盛交付價金予其後，其再將毒品價金轉交予詹貴森等客觀構成要件事實均坦承不諱，且被告於原審準備程序請其辯護人代為答稱其就上開起訴之犯罪事實承認幫助販賣罪，不承認販賣罪等語（見原審卷一第197 頁），再被告對於其主觀上知悉詹貴森係販賣海洛因予蔡昌盛乙事，亦供認無隱。足見被告所坦承之主客觀事實，與本院認定之犯罪事實一致，是被告僅係就論罪法條即是否為幫助犯有爭執，揆諸前揭說明，仍應認為被告就該次犯行，於偵查及審理中均曾坦承不諱。從而，被告就上開犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈦又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899號判例、98年度台上字第6342號、第5436號判決意旨參照）。查，販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，被告合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，經依刑法第65條第2 項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；被告固然無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其販賣次數僅1 次，販賣金額為1,500 元，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，且其係依共犯詹貴森之指示而參與本次犯行，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，其與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，倘遽處以15年之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕其刑。

㈧被告就本案犯行應依法先加重後依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕之，再依刑法第59條之規定再遞減其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重）。

四、原審以被告上開共同販賣第一級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項、（修正前）第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌海洛因具有高度成癮性，戒癮不易，其販賣毒品之行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣海洛因，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並斟酌被告販賣之次數僅1 次，販毒金額為1,500 元，且係聽從共犯詹貴森指示之犯罪情節，兼衡被告之犯後態度，暨被告之智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況（見原審卷二第148 頁）等一切情狀，量處有期徒刑8 年。並就沒收部分敘明：㈠扣案之SAMSUNG 牌行動電話1 支（手機序號000000000000000 、000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡壹張），係被告所有，供其為本案犯行撥打電話或LINE通話聯繫所使用之物（見原審卷二第142 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。㈡至於被告向購毒者所收取之價金，已轉交共犯詹貴森等情，業據被告供陳如前，且無證據足認被告有因該犯行而取得犯罪所得，自無從宣告沒收。經核原審判決就被告此部分犯行認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。至毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2項，業於109 年1 月15日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月施行，而於109 年7 月15日施行，原審雖未及及就毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項為新舊法比較，惟其已適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1項、第17條第2 項之規定，核其認事、用法、量刑均無不當，爰不予撤銷，併此敘明。

五、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者問之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101 年台上字第6581號判決意旨參照）。查被告於上開時、地交付海洛因予蔡昌盛，並無營利意圖，僅係為幫助蔡昌盛取得施用之毒品，並無與詹貴森共同販賣之意思。是被告本案犯行屬幫助他人施用第一級毒品，原審論以被告與詹貴森共同販賣第一級毒品，顯有違誤等語。

㈡本院查：

⒈依證人蔡昌盛上開證述，足認證人蔡昌盛於107 年10月29日上午8 時8 分即先打電話給詹貴森，欲向詹貴森購買海洛因，之後證人蔡昌盛又於同日上午10時33分許，撥打電話給被告，要向被告購買1,000 元海洛因，後來證人蔡昌盛又於同日上午10時40分許撥打電話給詹貴森，詹貴森表示被告也在其的租屋處，被告會拿毒品與證人蔡昌盛交易，證人蔡昌盛並表示其要購買1,500 元海洛因，之後證人蔡昌盛又接續撥打詹貴森之電話，表示其在彰化師範大學門口等候，惟均係被告接電話，被告要證人蔡昌盛再等一下，最後由被告於10分鐘後，抵達彰化師範大學門口，由證人蔡昌盛先將1,500元現金交給被告，被告始將海洛因1 包交予證人蔡昌盛。是以被告於上開時、地交付海洛因予蔡昌盛，並非係為幫助蔡昌盛取得施用之毒品，而係與詹貴森共同基於販賣毒品海洛因之犯意，而依詹貴森指示，與蔡昌盛聯繫交易毒品之時間、地點，再前往約定地點，先向蔡昌盛收取毒品價金，再當場交付毒品海洛因予蔡昌盛，嗣後再將其所收得之毒品價金交付予詹貴森，且被告之犯行包括收款即向蔡昌盛收取毒品價金及交貨即交付毒品海洛因予蔡昌盛，並聯繫交易毒品之時地等行為，已為販賣毒品構成要件事實之大部分行為，且被告坦承知悉蔡昌盛聯絡詹貴森之目的係要購買海洛因等語，足見被告主觀上明確認知詹貴森之目的係在販賣海洛因予蔡昌盛，惟其客觀上仍參與販賣並交付毒品海洛因予購毒者蔡昌盛，並向購毒者蔡昌盛收取毒品價金，再將其所收取之毒品價金轉交予詹貴森等行為，是以被告顯然有與詹貴森共同販賣毒品之犯意聯絡甚明，被告所為實已構成販賣第一級毒品海洛因罪，故被告空言否認與詹貴森共同販賣海洛因犯行，辯稱其僅係幫助蔡昌盛施用毒品，顯係事後卸責之詞，不足採信，故被告上訴所陳即無足採。

⒉被告上訴意旨指摘原判決認定其與詹貴森共同販賣第一級毒品犯行違誤，難認有據，並無足採，且被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。