臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2581號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2581號

上訴人

即被告

王智弘

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度原訴字第5 號中華民國109 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第23824 、23825 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王智弘明知不得非法持有及販賣毒品，而4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、2-（4-溴-2,5- 二甲氧基苯基）-N -（2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，硝西泮則屬同項第4 款所定之第四級毒品，竟與真實姓名不詳、綽號「阿凱」之成年人基於販賣上開第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，先由王智弘於民國108 年9 月1 日凌晨0 時許，前往臺中市西屯區悅河汽車旅館附近，向「阿凱」拿取如附表編號1 至4 所示之毒品及附表編號5 之手機，再以上開手機內通訊軟體微信之廣播助手功能，以暱稱「阿土伯」發送販售如附表編號1 至4 所示毒品之訊息，並租用車號000- 0000 號租賃小客車，作為代步工具，王智弘另於同月2 日下午，邀約林潔恩（業經原審判處有期徒刑1 年10月確定）共同販毒營利，林潔恩應允後即與王智弘基於販賣上開第三、四級以營利之犯意聯絡，改由林潔恩駕駛上開租賃小客車搭載王智弘，等候毒品買家傳送交易訊息至上開手機。嗣於同月2 日下午2 時38分許起，使用微信暱稱「勿擾（沒事別找）」之人傳送購買毒品之訊息至上開手機，經與王智弘、林潔恩聯絡後，約定以每包新臺幣（下同）600 元之價格，購買附表編號1 其中2 包及附表編號2 其中1 包毒品咖啡包，林潔恩即駕駛上開租賃小客車搭載王智弘，於同日下午5 時35分許，前往臺中市西屯區西屯路與弘孝路交岔路口準備與該「勿擾（沒事別找）」之人進行毒品交易之際，為警攔查，並依法對其等搜索後，扣得如附表編號1 至5所示之物，王智弘、林潔恩因而販賣第三、四級毒品未遂。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 上揭犯罪事實，業據上訴人即被告王智弘（下稱被告王智弘）於警詢時、偵查中、準備程序及審理時（見偵字第23824號卷第31至41頁、第157 至160 頁、第249 至253 頁、原審卷第83頁、第125 頁、第249 至251 頁、本院卷第51頁）坦承不諱，核與同案被告林潔恩於警詢時、偵查中、準備程序及原審審理時（見偵字第23824 號卷第53至55頁、第59至61頁、第207 至210 頁、偵字第23825 號卷第179 至183 頁、原審卷第299 頁、第333 至336 頁）之自白，及證人即查獲本案之臺中市政府警察局保安警察大隊警員周俊賢於偵查中證述（見偵字第23824 號卷第245 至246 頁）之情節相符，並有警方職務報告書、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場及扣押物品照片、扣案上開手機內微信廣播助手及通訊內容翻拍照片、查獲現場地圖、車號000-0000號之車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院108 年9 月18日草療鑑字第1080900112號鑑驗書、同院108 年9 月30日草療鑑字第1080900113號鑑驗書、扣案附表編號1 至4 所示毒品照片附卷可稽（見偵字第23824 號卷第25頁、第63至93頁、第137 頁、第187 至201 頁），及扣案如附表編號1 至5 所示之物可佐，足認被告王智強之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，其犯行足堪認定。

二、論罪科刑之理由

㈠被告王智弘行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日生效。修正前同條例第3 、4 項規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。（第4 項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，未遂犯依該條第6 項規定亦罰之；同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。修正後同條例第3 、4 項規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。（第4 項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，未遂犯依該條第6項規定亦罰之；同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正生效後之規定均未較有利於被告王智弘，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告王智弘行為時即修正前之規定。

㈡核被告王智弘所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪、修正前同條例第4條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪。

㈢又毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照），是被告王智弘本案持有如附表編號1 至4 所示之第三級毒品合計純質淨重已逾20公克。而毒品危害防制條例第11條第5 項亦於109 年1 月15日修正公布，自同年7 月15日生效。修正前該項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，修正後之規定降低其法定刑度，然擴張本罪之處罰範圍，而本案被告王智弘持有第三級毒品純質淨重20公克以上，均符合修正前後之處罰規定，原以適用修正後之規定較有利於被告王智弘，但與前開同條例第4 條第3 、4 項及第17條第2 項之規定整體比較適用之結果，此部分仍應適用修正前毒品危害防制條例第11條第5 項之規定。然因其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，此部分不另論罪。

㈣被告王智弘與「阿凱」及同案被告林潔恩就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告王智弘以一個販賣行為，同時販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈥被告王智弘已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟因尚未交易完成即為警方查獲，其犯罪即屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈧被告王智弘於偵查中及審理時就本案犯行均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。

㈨被告王智弘上訴意旨雖請求再依刑法第59條之規定減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第3840號判決意旨參照）。查被告王智弘犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減輕其刑後，其法定最低刑度僅為1 年9 月，其刑度相較原本之法定刑，已大幅減輕，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈩原審認為被告王智弘之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項等規定，並審酌被告王智弘明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，竟與「阿凱」及同案被告林潔恩共同販毒，並擔任與買家聯繫及交付毒品之工作，造成毒品之流通與氾濫，並審酌被告王智弘持有及販賣毒品之數量及金額、犯後均坦承犯行，態度尚可，被告王智弘相較於同案被告林潔恩於本案販毒過程中屬於主導角色之犯罪分工，及其自陳為高職肄業之教育程度、入所前擔任臨時粗工、日薪約1000元之生活狀況（見原審卷第252 頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並非可採（理由詳如前述㈨），其上訴為無理由，應予駁回。末按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。而刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，並考量扣案毒品之數量非微，實難認本案犯罪情節輕微，自無從對被告王智弘宣告緩刑，併予敘明。

三、沒收部分

㈠扣案如附表編號1 至4 所示之第三、四級毒品，均為違禁物，且均係供被告王智弘犯本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。又以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項前段之規定，併予沒收，至因送鑑用磬之部分第三、四級毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。

㈡扣案如附表編號5 所示之手機1 支，係供被告王智弘發送販賣毒品之訊息、與買家聯絡毒品交易事宜所用，除為被告王智弘所供明，並有前引之手機內微信廣播助手及通訊內容翻拍照片可佐，而為被告王智弘犯本案犯行所用之物，不問屬於被告王智弘與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈢被告王智弘駕駛前往本案查獲地點之車號000-0000號租賃小客車，係其承租而來，除據被告王智弘於警詢時及偵查中供明（見偵字第23824 卷第34頁、第158 頁），並有該車之車輛詳細資料報表可證（見同上偵卷第137 頁）；復以扣案之毒品本可隨身攜帶，縱駕車前往交易地點，亦僅作為其代步之工具，是尚乏積極證據證明為被告王智弘所有且專供犯本案販賣第三級毒品罪之交通工具，自無從依毒品危害防制條例第19條第2 項規定諭知沒收（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議參照）。

㈣其餘扣案如附表編號6 至8 所示之物，均乏積極證據足資證明係供本案販賣毒品所用之物或有任何具體關連性，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察廖育賢提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。