臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第273號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　109年度金上更一字第273號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

郭昌霖

上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣南投地方法院107 年度金訴字第8 號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第5439、5543號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、郭昌霖（被訴洗錢防制法部分，業經原審及本院前審均不另為無罪諭知確定）於民國107 年3 月19日起，加入范揚皓（業經臺灣南投地方法院以108 年度審訴字第182 號判處有期徒刑1 年1 月確定）所屬3 人以上、以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺組織（無證據證明該集團成員有未滿18歲之人），擔任車手負責領款及收取被害人財物之工作。其於參與本案詐欺集團組織期間，與范揚皓及其等所屬詐欺集團成年成員，基於意圖為自己不法所有之3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該集團參與之成年成員於107 年3 月21日下午4 時許，撥打電話予人在南投縣竹山鎮之陳淑萍，佯稱係法務部調查局人員及檢察官，因偵辦販毒案件需要陳淑萍提供名下所有銀行帳戶資料及金飾作比對等語，以此方式施用詐術，致陳淑萍陷於錯誤，於同日下午4 時50分許，依指示將其向金融機構所申辦之信用卡3 張及金融卡11張、金項鍊2 條及金戒指2 枚（上開金飾價值約新臺幣【下同】4 萬元），放置在南投縣○○鎮○○路0 段000 號旁巷子內。繼由范揚皓以電話指示使用小米廠牌行動電話（內裝門號0000000000號SIM 卡）之郭昌霖，至前開地點取走上開物品。郭昌霖即持陳淑萍前開所放置臺中銀行卡號0312****4688號金融卡，搭乘計程車前往南投縣南投市○○路0 號中興郵局，於如附表所示提款時間，分8 次從自動櫃員機提領陳淑萍前開帳戶內如附表所示金額共計15萬元。郭昌霖得手後，即於同日某時，前往臺中市○○區○○○路0 段000 號覓玥汽車旅館附近巷內，將前開卡片、金飾、所提領款項15萬元均交給范揚皓，由范揚皓於臺中市中清路某麥當勞，將上開財物及款項均轉交所屬詐欺集團之不詳上手成員，再由范揚皓轉交6,000 元報酬給郭昌霖。嗣經警調閱監視器及通聯紀錄始循線查獲上情。

二、案經陳淑萍訴由南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按組織犯罪防制條例第12條第1 項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人即告訴人陳淑萍之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告郭昌霖（下稱被告）涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故下述證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。至被告於警詢時之陳述，對被告自己而言，屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，仍可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。復按前開組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯該條例以外之罪，被告以外之人所為陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。是有關被告涉犯加重詐欺罪犯行，就被告以外之人警詢陳述證據能力認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定認定均無證據能力，併此敘明。

㈡除前所述外，本院下述所引用被告以外之人之供述證據，檢察官及被告於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第59頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告自警詢至本院均坦承在卷，且據證人即告訴人陳淑萍於警詢時證述遭詐騙經過等情，並有偵查報告、通聯調閱查詢單（0000000000申登人郭昌霖）、遠傳資料查詢、中華郵政股份有限公司南投郵局107 年4 月11日投營字第1079500484號函檢附自動櫃員機提款監視影像資料、電話通聯分析報告、遠傳行動上網通聯報表等在卷可稽，上述證人警詢筆錄，依照前述，固不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，然有關被告參與犯罪組織乙情，縱排除上揭證人警詢筆錄，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：

㈠法律適用之說明：

⒈本件依被告自陳，及告訴人所述實行詐術之人有男有女等情節，被告所參與之詐欺集團，其成員至少有被告、范揚皓及實施詐欺者等3 人以上。而依告訴人證述其係遭被告所屬詐欺集團成員利用電話施行詐術，而受騙交出信用卡、金融卡、金項鍊、金戒指等物，范揚皓再以電話指示被告取走上開物品，由被告負責提領告訴人帳戶內款項，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，被告所參與詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」。是被告加入上開詐欺集團犯罪組織，負責提領款項再轉交給其他詐欺集團成員，核其此部分所為，構成組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。

⒉起訴書雖認被告涉有刑法第339 條之4 第1 項第1 款之加重條件，然被告於偵查中否認知悉該詐欺集團成員係假冒法務部調查人員及檢察官詐騙告訴人，且依卷內事證不能證明被告有事前參與詐騙手法之謀議，亦無法認定被告即為假冒調查員致電告訴人之實際行為人，尚難認定被告知悉或可預見本件係以冒用公務員名義實行詐欺。況詐騙犯罪之手法多元，除本案冒用公務員名義之方式外，尚有假冒親友名義急難告貸、訛稱中獎、信用卡遭人冒用、網路購物個資外洩或誤為扣款等不一而足之犯罪手法，本於罪疑利歸被告之原則，應認被告就上情無主觀犯意，亦即不能證明被告就本案詐欺取財犯罪另構成刑法第339 條之4第1 項第1 款冒用公務員名義詐欺取財之加重條件。

⒊核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪，公訴意旨雖認被告另有同條第1 款之加重條件，依照前述尚屬誤會，然此僅屬詐欺罪加重條件之減少，無庸變更起訴法條，併予敘明。

㈡按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。被告就其所犯加重詐欺取財犯行，雖未親自實施電話詐騙行為，惟其就上開詐欺犯行分工配合拿取贓物及提領款項，堪認被告與共犯范揚皓及犯罪集團其他不詳成員之間，應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。揆諸上開說明，被告與范揚皓及詐欺集團其他不詳姓名年籍之成年成員間，就所犯上開加重詐欺犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。

㈢罪數說明：

⑴按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪；⑵又罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就該案首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。經查：

⒈被告持金融卡於附表所示時間接續提款之行為，係在密接時、地侵害同一被害人之財產法益，依照前述，應論以接續犯一罪。

⒉本案犯罪組織成立目的在實施詐欺犯罪，業如前述，被告與共犯范揚皓及詐欺集團其他不詳姓名年籍之成年成員亦係基於詐欺犯罪之目的加入組織，依照前述，被告上開所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，與其和詐欺集團成員共同犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪，係出於同一犯罪計畫，為達最終取得詐騙款項分享不法利益之單一意思決定及目的，在客觀上對被害人實施上開犯行，而完成整體詐欺取財之結果，該等行為局部上具有相接、重合之同一性，依一般社會經驗及刑法之理念，應評價為一行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論處3人以上共同詐欺取財罪。

⒊檢察官認被告所涉違反組織犯罪防制條例及3 人以上共同詐欺取財罪間，應成立數罪關係而分論併罰，容有誤會。

㈣刑之減輕部分：按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查：組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定：「犯第3 條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就上開犯罪事實，迭於警偵訊、原審及本院均為全部認罪表示，依上開規定原應減輕其刑。雖依前揭理由三㈢⒉罪數說明，被告就本案犯行係從一重論處3 人以上共同詐欺取財罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，仍應併予審酌。

㈤對原審判決及上訴理由之說明：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，且認依想像競合犯罪刑及保安處分應一體適用原則，就被告所涉參與犯罪組織罪部分，無宣付強制工作之餘地。然查：

⒈依後述㈧說明，原審裁判時認被告無宣付強制工作必要之理由，與嗣後最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定所作統一法律見解理由相違，且經本院審酌後，認被告實有宣付強制工作之必要，原審未予宣告，尚有不妥。

⒉檢察官上訴意旨認就被告所涉參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪應予分論併罰且應宣告強制工作等語，上訴意旨認參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪應予分論併罰部分，依照前揭理由㈢⒉說明固無理由，然就被告應有宣告強制工作必要部分，則屬有據，認檢察官此部分上訴有理由。

⒊綜上，檢察官上訴部分有理由，且原審判決有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

㈥量刑審酌部分：本院審酌被告前有多次加重詐欺之前案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，於甫假釋出監後，不思循正當管道獲取財物，即又參與本案詐欺集團，且致告訴人受有財產損失，所為實不足取；惟考量被告於詐騙集團中係被動受指示領款轉交上游，尚非主導犯罪之核心角色，又被告自警、偵訊至本院審理期間就所涉含參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪全部犯行均坦承在卷；又被告於原審未依安排之調解期日與告訴人調解，嗣後於109 年2 月11日已在本院與告訴人達成調解，願給付告訴人19萬元，有本院調解筆錄影本 1份在卷可參（本院卷第71頁），然被告尚未實際賠償彌補告訴人損害，暨考量其於原審自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況（原審卷第55頁）等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑。

㈦沒收部分：

⒈犯罪所得部分：

⑴按共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。經查：被告於本案所提領之詐欺贓款雖達15萬元，且另取得告訴人所有之信用卡、金融卡及金飾，然依前述認定，被告所取得信用卡、金融卡、金飾及領得款項業已全數交給共犯范揚浩，其僅自共犯范揚浩處取得6,000 元報酬，此外，亦無足以證明被告有取得高於前揭犯罪所得之證據，且如宣告沒收或追徵上開犯罪所得，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收，且因上開犯罪所得未扣案，併依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉犯罪工具部分：被告所有與共犯范揚皓聯絡用之小米廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為其本案犯罪所用之物，並無證據證明該行動電話業已滅失不復存在，如宣告沒收，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈧有無強制工作必要之審酌：

⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106 年、107 年間2 次修正後之組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨可參。

⒉本院審酌被告雖自承曾擔任廚師工作，具有相當工作技能，且其於本案加入詐欺集團，係擔任依上級成員指示領款，非居核心或重要地位之下層成員；然被告前於103 、104 年間，即因加重詐欺、行使偽造公文書等案件，先後經判刑並定應執行有期徒刑5 年11月確定，入監執行於 107年3 月16日縮短刑期假釋出監後，竟不知悔改珍惜更生機會，即於數日後加入本案詐欺犯罪組織為本案犯行；且除參與本案犯罪組織外，嗣後又於107 年11月間，參與「林原興」等人所組成之詐欺犯罪組織並為多起詐欺犯行，業經臺灣臺中地方法院以108 年度訴緝字第306 號、109 年度金訴字第88號等案件判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告參與詐欺犯罪並非偶然，且其法治觀念甚為偏差，雖有一技在身卻懶惰成習，不願憑一己技能牟取生活所需，顯具高度之再犯可能性，為嚇阻被告再犯，併參憲法第8 條人民身體自由之保障及第23條比例原則，認應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣付被告應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作3 年。至被告所述如遭宣告強制工作，將無從盡早依調解條件履行對告訴人賠償等語，然此情與本院考量是否宣告強制工作無涉，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、第 3項、第8 條第1 項後段，刑法第11條、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林宏昌、鄭文正提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。