臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第1340號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上訴字第1340號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅嗣源

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第317號中華民國109年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第5223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅嗣源（通訊軟體微信暱稱「小源」）於民國108年10月初，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「Ten Million Dollars」（綽號「龍哥」、微信暱稱「兄弟」）、微信暱稱「牛頭凡」「陳敏」、黃冠福（108年10月底加入，所涉本案加重詐欺取財犯行，業經原審法院判處罪刑確定）等人所屬三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織詐欺集團，由羅嗣源擔任第一線「取簿手」、黃冠福擔任第二線「取簿手」，並約定羅嗣源每領取1個包裹，可獲得新臺幣（下同）400元之報酬。羅嗣源即與「龍哥」「牛頭凡」「陳敏」、黃冠福及該詐欺集團所屬其餘真實姓名年籍不詳之成年成員（無證據證明成員中有未滿18歲之人），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團所屬不詳成員，以網際網路散布借貸之虛偽廣告訊息後，分別為下列行為：

(一)黃阿雪於108年11月11日下午2時56分許，上網瀏覽上開訊息後與該詐欺集團成員聯繫，該詐欺集團成員即以LINE傳送訊息向黃阿雪佯稱辦理貸款需要金融卡及相關證件影本云云，致黃阿雪陷於錯誤，於翌日（12日，起訴書誤載為同日）下午5時38分許，以包裹將其所有之中華郵政帳號00000000000000號帳戶及板信商業銀行帳號00000000000000號帳戶之金融卡、存摺封面影本、國民身分證正反面影本等物（如附表乙編號3至5所示），寄送至南投縣○○鎮○○路0段000號之統一超商中銘門市予「楊文靖」收受，並以LINE將上開2張金融卡之密碼傳送予該詐欺集團成員。

(二)洪鼎順於108年11月12日上午10時41分許，上網瀏覽得知上開訊息後與該詐欺集團成員聯繫，該詐欺集團成員即以LINE傳送訊息向洪鼎順佯稱辦理貸款需要金融卡及相關證件影本云云，致洪鼎順陷於錯誤，於同日下午5時13分許，以包裹將其所有之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶及玉山銀行帳號0000000000000號帳戶之金融卡、存摺封面影本、國民身分證正反面影本等物（如附表乙編號6至8所示），寄送至南投縣○○鎮○○路000號之統一超商中禪門市予「楊文靜」收受，並以LINE將上開2張金融卡之密碼傳送予該詐欺集團成員。

(三)湯易凡於108年11月12日上午10時48分許，上網瀏覽得知上開訊息後與該詐欺集團成員聯繫，該詐欺集團成員即以LINE向湯易凡佯稱辦理貸款需要金融卡及相關證件影本云云，致湯易凡陷於錯誤，於同日晚間6時58許，以包裹將其所有之中華郵政帳號00000000000000號帳戶及玉山銀行帳號0000000000000號帳戶之金融卡、存摺封面影本、國民身分證正反面影本、全民健康保險卡影本等物（如附表乙編號9至11所示），寄送至南投縣○○鎮○○街00○0號之統一超商育溪門市予「楊文菁」收受。

二、嗣「牛頭凡」於108年11月14日中午12時34分起至同日下午2時6分止，以微信陸續傳送上開3個包裹之取件訊息（含包裹代碼、收件人姓名、收件地址、超商門市名稱）予羅嗣源，羅嗣源乃駕駛車號000-0000號自用小客車，於同日下午2時11分許，依指示至南投縣○○鎮○○路0段000號之統一超商中銘門市領取黃阿雪寄送之包裹時，當場為警查獲。再經羅嗣源帶同警方於同日下午2時48分許，至南投縣○○鎮○○路000號統一超商中禪門市領取洪鼎順寄送之包裹，於同日下午3時1分許，至南投縣○○鎮○○街00○0號統一超商育溪門市領取湯易凡寄送之包裹，而為警扣得如附表乙編號1至11所示之物。

三、之後，「牛頭凡」復指示羅嗣源將上開3個包裹放置在臺中市○區○○街00號臺中轉運站之511櫃01號置物櫃內，羅嗣源即配合警方，將上開湯易凡寄送之包裹（起訴書誤載為上開3個包裹）放置在上開置物櫃內；「Ten Million Dollars」則指示黃冠福與「陳敏」聯繫，「陳敏」於108年11月14日下午3時24分許，以微信指示黃冠福至上開置物櫃領取包裹，並告知有「6台」（即6個金融帳戶資料）；黃冠福於同日晚間7時7分許，前往領取上開湯易凡寄送之包裹（起訴書誤載為上開3個包裹）後，隨即為埋伏之警員逮捕，並自其身上扣得如附表乙編號12所示之行動電話，始查悉上情。

四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：檢察官、上訴人即被告羅嗣源（下稱被告）於本院準備程序、審理時，對於本案具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人即同案被告黃冠福、證人即被害人黃阿雪、洪鼎順、湯易凡於警詢及偵查中未經具結所為關於被告涉犯違反組織犯罪防制條例罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，核與同案被告黃冠福於偵查、原審供述、證人即被害人黃阿雪（警卷第20至22頁）、洪鼎順（警卷第39至41頁）、湯易凡（警卷第49至51頁）於警詢時證述情節大致相符（上開證人之證述，均應除排其等於警詢及偵查中未經具結所述關於被告涉犯參與犯罪組織罪部分），並有【黃阿雪】之交貨便顧客留存聯及繳款證明、存摺封面影本、LINE個人首頁及對話翻拍照片（警卷第23至35頁）、【洪鼎順】之LINE對話翻拍照片（警卷第42至48頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第52至56、58至62頁）、7-ELEVEN貨態查詢系統（警卷第68至70頁）、查獲現場及扣案物品照片（警卷第71至79頁）、黃冠福手機截圖畫面（警卷第80至83頁）、羅嗣源手機畫面翻拍照片（警卷第84至91頁）附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪量刑之理由：

(一)本案依被告、黃冠福所述情節及卷內證據，被告參與之詐欺集團，其成員至少有被告、黃冠福、暱稱「Ten Million Dollars」「牛頭凡」「陳敏」及向犯罪事實欄一所示被害人黃阿雪、洪鼎順、湯易凡施行詐術之不詳成員等人，為三人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過向犯罪事實欄一被害人行騙，使之受騙將其等所申辦之金融帳戶物件寄至指定超商門市，由被告前往領取後，放置在指定地點，再由黃冠福前往收取轉交回該集團，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬組織犯罪防制條例第2條規定之「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。是被告此部分所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

(二)行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第337號判決意旨參照）。被告加入本案詐欺集團，擔任取簿手，負責收取被害人所寄送含金融帳戶金融卡等物之包裹，其既未經自首或有其他積極事實，足以證明確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就其參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行論以參與犯罪組織罪。本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足認被告本案所參與向犯罪事實欄一（一）黃阿雪詐得帳戶金融卡等物之犯行，應為其加入本案詐欺集團之犯罪組織後，首次之加重詐欺取財犯行。是核被告就犯罪事實欄一（一）（即附表甲編號1）所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄一（二）、（三）（即附表甲編號2、3）所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪。又犯罪事實欄一（二）、（三）部分，雖係被告為警查獲後，帶同警員至統一超商中禪門市、育溪門市領取各該被害人寄送之包裹，惟各該被害人既已受騙將所有金融帳戶金融卡等物寄出至指定門市，即處於本案詐欺集團成員隨時可以領取之狀況，此部分之詐欺取財犯行應屬既遂，並不因被告為警查獲後，在警員陪同下領取而有所影響，併此說明。

(三)被告參與本案詐欺集團，雖未親自實施詐騙行為，而推由同集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不詳成員之間，就犯罪事實欄一之犯行，分工擔任取簿手領取包裹，堪認被告與黃冠福、「Ten Million Dollars」「牛頭凡」「陳敏」及其等所屬詐欺集團其餘成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

(四)被告就犯罪事實欄一（一）所犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪，行為有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲想像競合犯，本院審酌上開各罪之法定刑及被告於偵查、審判中自白參與犯罪組織等犯行，符合組織犯罪防制條例第8條1項後段減輕其刑規定等情，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪處斷。檢察官起訴意旨認被告所犯參與犯罪組織與前開首次加重詐欺取財罪犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。

(五)被告上開3次加重詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊，且侵害法益不同，應予分論併罰。

(六)組織犯罪防制條例第8條第1項亦規定「犯第3條之罪‧‧‧偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告就犯罪事實欄一（一）所犯，既從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，自無從再適用上開條項規定減刑，惟被告於偵查、審判中均自白參與犯罪組織之事實，本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。

(七)不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告上開所為，亦涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪云云。惟洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，係規範收受、持有或使用之財物或財產上利益，有以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，而無合理來源且與收入顯不相當者之情形；亦即，犯罪行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，並有用以收受、持有或使用財物或財產上利益，本案被告取得被害人等寄送之金融帳戶資料後，尚未用以存入或匯入金錢，與該條款之要件不符，自無上開特殊洗錢罪規定之適用，公訴意旨就此容有誤會，惟公訴意旨認此部分如構成犯罪，與被告上開所犯加重詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、上訴駁回部分（即原判決附表一編號2、3部分）：原審經審理結果，以被告此部分犯加重詐欺取財罪，事證明確，適用相關規定，並詳述其量刑之依據及說明沒收附表乙編號1所示之物、不予宣告沒收犯罪所得之理由（詳原判決第7至10頁）。被告上訴指摘原判決量刑過重，請求再予從輕量刑云云，惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照），經核原審此部分已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告之量刑詳為審酌並敘明理由，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，且原判決就被告此部分所犯，均係量處法定最輕刑度，被告上訴請求再予從輕量刑，為無理由，應予駁回。

五、撤銷原審部分判決改判之說明（即原判決附表一編號1部分）：

(一)原審審理結果，認被告此部分罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人警詢及偵查中未依訊問證人程序所為之陳述，不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。原判決認被告有參與犯罪組織犯行，援引相關證人黃冠福、黃阿雪、洪鼎順、湯易凡於警詢中筆錄，作為認定被告參與犯罪組織犯行之部分依據，其採證違背證據法則。檢察官上訴主張被告所犯參與犯罪組織與首次加重詐欺取財犯行【犯罪事實欄一（一）】應諭知強制工作，為無可採（理由詳後述）；被告上訴意旨對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，雖無理由。然原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，且原判決關於被告所定之應執行刑部分亦失所依附，亦應一併撤銷之。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正途獲取經濟收入，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織，擔任領取包裹之取簿手，所為嚴重損害社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，造成各該被害人財物損失及精神痛苦，所生危害非輕；並考量被告參與本案犯罪動機、目的、手段、角色分工、各該被害人受騙情形、被告於領取第1個包裹後即為警查獲，幸未造成更大損害，被告就參與犯罪組織犯行，於偵查、審判中均自白，已符合相關自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），於原審已與被害人黃阿雪達成調解，經黃阿雪同意不追究被告之刑事責任（原審卷第181至182頁），及被告自述高中肄業，與家人一起賣蜂蜜，未婚，無子女之教育程度與家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。復審酌被告本案所犯各罪，犯罪時間相近，犯罪手段與態樣相同，同為侵害財產法益，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨等情況，就被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第4項所示。

(三)強制工作部分：

1.想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照），而賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。

2.查被告於參與本案詐欺集團所為之上開首次加重詐欺犯行，雖得依組織犯罪防制條例第3條第3項一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於108年10月間加入本案詐欺集團後，於同年11月14日即為警查獲，參與時間非長，且在該詐欺集團中係擔任依上級成員指示領取包裹之工作，係聽命於管理階層之指揮命令，並非核心人物，領取包裹內之相關金融帳戶資料均已扣案、尚未供作其他犯罪使用，復配合警方將包裹放置在該詐欺集團成員指定之置物箱內，因而查獲黃冠福本案犯行，其參與本案犯罪組織後之犯罪情節難認嚴重，表現出之危險傾向非高；且被告於參與本案詐欺集團前，並無與本案相類之組織性詐欺前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，本案亦無其他證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，反社會危險性尚非甚高，其經本案論罪科刑之處罰，已足以促其等心生警惕，並達懲罰、矯治其等再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作。檢察官上訴以被告參與犯罪組織，即有令入勞動場所施以強制工作之必要，尚無足採。

(四)又被告雖請求本案予以緩刑宣告云云（本院卷第70頁）。惟緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法（最高法院108年度台上字第572號判決意旨參照）。查近年來詐欺集團猖獗，詐騙犯罪類型層出不窮，對社會及人民財產所造成之威脅與損害甚鉅，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，被告雖與黃阿雪成立調解或取得諒解，而足見其悔意，然其加入詐欺集團犯罪，所為對社會治安及公共利益之危害非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，且本院已審酌刑法第57條所列事由，給予從輕量刑及定應執行刑，故認不宜再給予緩刑之寬典，附此敘明。

(五)沒收部分：

1.扣案如附表乙編號1所示之行動電話1支，被告於原審供稱係其所有供與該集團成員聯絡使用之物（原審卷第172至173頁），並有該行動電話微信對話畫面翻拍照片在卷可參（警卷第84至91頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

2.被告供稱其本案尚未取得報酬，因無其他積極證據證明被告已實際取得犯罪所得，爰不併予宣告沒收其犯罪所得。

3.至扣案如附表乙編號2所示行動電話，被告供稱與本案無關（原審卷第173頁），卷內亦無證據證明有供作本案詐欺犯罪使用；附表乙編號3至11所示之物，雖為被告犯罪所得之物，惟係黃阿雪、洪鼎順、湯易凡遭詐騙後所寄送之物品，仍為被害人所有之物，應返還予被害人；附表乙編號12所示之行動電話，係黃冠福所有之物，被告並無所有權或事實上處分權，爰均不於本案被告所犯項下宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。