臺灣高等法院 臺中分院109年度上更一字第302號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度上更一字第302號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

許哲豪 （現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）

選任辯護人

廖偉真律師

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1739號中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18685號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○於民國108年5月20日，經臉書暱稱「陳樂樂」之男子介紹，認識詐騙集團成員即臉書暱稱為「蔡小日」之男子，而基於參與犯罪組織之犯意，參與「蔡小日」、「蔡小日之上游男子」、「陳樂樂」及詐騙話務機房成員等人所組成、以實施詐術為手段、具牟利性之有結構犯罪組織，而擔任詐騙集團向被害人收取被詐騙財物之「面交車手」工作後，即與「蔡小日」暨所屬詐騙集團成員等人共同意圖為自己或他人不法之所有，基於3人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐騙集團之話務機房成員，於108年5月31日上午9時30分許起，冒稱中華電信蔡姓職員、某不詳檢警單位之「吳處長」，接連去電丙○○，向丙○○謊稱其積欠電話費、證件可能遭毒販冒用、需交付金飾以供查驗指紋云云，致丙○○陷於錯誤，而準備金牌1個、金塊1個、項鍊5條、金飾耳墜2對、戒指22只、手鍊1條等金飾（價值共約新臺幣〔下同〕50萬元）欲交付後，再由甲○○於同日上午11時許，以持用之三星牌0000000000門號手機接獲「蔡小日」手機通訊軟體群組之指示，搭乘由不知情陳彥郡所駕駛之車號000-0000號白牌計程車，於同日中午12時許，前往丙○○住處對面之臺中市○○區○○街00巷0號停車場，冒稱自己係檢察官之秘書，向丙○○收取上揭金飾得手後，再依「蔡小日之上游男子」之指示，搭乘計程車前往臺中高鐵站後，將上揭金飾交予「蔡小日之上游男子」，並收取4,000元之報酬。嗣經丙○○查覺有異而報案，經警循線查出甲○○之身分，於108年7月3日下午3時40分許拘獲甲○○，扣得包括上開手機之手機2支（各含SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告暨丙○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第25至31、89至92、97至101、125至128、31至34頁、原審卷第147、P159頁、本院上更一卷第70、104頁），並有告訴人丙○○於警詢及偵查之指證（見偵卷第33至35、125至128頁，此僅為參與犯罪組織罪以外犯罪之證據），及證人陳彥郡於警詢之證述（見偵卷第37至39、41至42頁，亦僅為參與犯罪組織罪以外犯罪之證據）可按，復有員警職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局霧峰所指認犯罪嫌疑人紀錄表（陳彥郡指認甲○○）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（108年7月3日；臺中市○○區○○街0號前）、監視器翻拍照片7張（見偵卷第23、43至44、59至62、73至75頁）等資料附卷，及上開手機（含門號0000000000號之遠傳電信SIM卡1張）等物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠本案被告加入「蔡小日」、「蔡小日之上游男子」、「陳樂樂」及詐騙話務機房成員等人所組成、以實施詐術為手段、具牟利性之有結構犯罪組織，擔任詐騙集團向被害人收取被詐騙財物之「面交車手」工作，而與「蔡小日」、「蔡小日之上游男子」及詐騙話務機房不詳成員等3人以上，共同以冒用檢警單位「吳處長」、檢察官秘書之方式，詐取告訴人上開財物。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1、2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

㈡被告與「蔡小日」、「蔡小日之上游男子」暨渠等所屬之詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告參與本案詐欺集團犯罪組織後，除本案犯行外，迄至108年8月15日本院言詞辯論終結前，並無早於本案犯行之被告參與本案同一詐欺集團之其他詐欺犯行，已遭檢察官提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是應認被告本案犯行係被告參與本案詐欺集團犯罪組織之首次犯行，則依上開說明，被告所犯上開刑法第339條之4第1項第1、2款之罪及參與犯罪組織罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之刑法第339條之4第1項第1、2款之加重詐欺罪處斷。公訴意旨認被告所犯加重詐欺罪及參與犯罪組織罪，應論以想像競合犯而從一重之加重詐欺取財罪處斷，原審判決理由卻載明公訴意旨主張上開2罪為數罪關係，不影響判決本旨，附此敘明。

四、原審認被告之罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。然原判決未及參照最高法院108年度台上大字第2306號大法庭裁定意旨，審酌被告有無依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作之必要，逕敘明被告既從一重論以加重詐欺取財罪，基於法律整體適用不得割裂原則，而不適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定併宣告強制工作，尚有未洽。檢察官提起上訴，主張縱使被告所犯上開參與犯罪組織與加重詐欺等二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷，仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作云云，核與最高法院108年度台上大字第2306號大法庭裁定意旨尚有差異，難認有理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，參與以詐欺為手段之犯罪組織，擔任「面交車手」，價值觀念偏差，嚴重破壞社會治安，造成告訴人財產損失，所為顯非可取，應予非難。被告曾於107年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以107年度士簡字642號判決處拘役40日確定之素行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。被告於本案係擔任依指示領取詐欺所得之「面交車手」工作，尚與惡性深重之集團首謀有別。被告本案犯行詐取之上開財物價值為50萬元，為告訴人所陳明（見偵卷第126頁）。被告於本案偵、審中始終坦承犯行，節省司法資源，但迄未與告訴人達成和解或賠償所受損害之犯後態度，被告自陳之智識程度，家庭經濟狀況（見原審卷第160頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項及第3項定有明文。查被告因本案犯行已取得分工報酬4,000元乙節，為被告所供認（見原審卷第32頁），為被告本案犯罪之不法所得，並未扣案，是該未扣案之犯罪所得4,000元，應依上開規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項定有明文。查扣案之三星牌手機1支（含門號0000000000號之遠傳電信SIM卡1張），為被告所有，並供本案犯行所用乙節，亦為被告所供認（見原審卷第33頁），是該扣案之手機（含SIM卡1張）應依上開規定，宣告沒收之。至扣案之IPOHNE手機1支（含門號0000000000號之台哥大SIM卡1張），雖為被告所有，但無證據證明與被告本案犯行有關，尚不得宣告沒收，附此敘明。

六、行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，乃最高法院最近所持之見解（最高法院108年度台上大字第2306號大法庭裁定參照）。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務，並不相同。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，係刑罰之補充。尤其，保安處分中之強制工作，針對嚴重職業性犯罪、欠缺正確工作觀念，或無正常工作，因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。而對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行，或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後，重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。本件被告參與本案詐欺集團之犯罪組織期間，雖多次與該集團成員共犯詐欺犯罪，然被告僅擔任聽從上級成員指示，收取被害人面交被詐騙之財物，或從該詐騙集團使用之帳戶領取受騙被害人匯入之款項等車手工作，非居重要地位，其參與詐欺集團犯罪組織期間短暫，是其行為之嚴重性尚非重大，而被告參與上開詐欺集團期間，於所犯詐欺案件中，或無獲得任何報酬，或所得分工之報酬僅數千元，難認其恃詐欺犯罪所得為日常生活之重要資源，自無常業性犯罪可言。再衡酌被告供稱其高職肄業之智識程度，曾從事餐廳廚師助理（見原審卷第160頁），足認被告平素非屬遊蕩、懶惰成習之輩。且被告於獄中服刑期間寄給其父親之家書中一再流露其懺悔之意，此有信件內容影本在卷可按（見本院上更一卷第49至59頁），及其尚有一技之長，對其回歸正常社會生活，憑藉正當工作以謀生，自有期待可能性。本院因而認被告因本案之相當科刑，已足教化矯治其行為之危險性，促其心生警惕，檢束前非，預防再犯，而無再採取其他措施，以預防矯治其社會危險性之必要，爰不併予宣告強制工作。公訴意旨認本件應依組織犯罪防制條例第3條第3項宣告刑前強制工作，尚無可採，附此敘明。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官林芳瑜提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。