臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃宥安

選任辯護人

洪綠鴻律師（法扶律師）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2437號中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第19893號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃○○（綽號「阿森」）明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「大哥」之成年男子共同基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意聯絡，自民國105年7月16日14時54分許起，由黃○○持用不詳廠牌行動電話（未扣案，內裝門號0000000000號SIM 卡1張）聯繫張○○（綽號「阿信」、「文信」，所為販賣第一級毒品犯行，業經臺灣新北地方法院以105年度訴字第1003號判決判處有期徒刑8年6月，再分別經臺灣高等法院以106年度上訴字第1708號、最高法院以107年度台上字第2167號判決駁回上訴確定），以「整塊」、「110」、「93」、「95」等暗語，向張○○表示其欲與「大哥」合資以新臺幣（下同）110萬元之價格，購買重量約9兩3至9兩5之海洛因，雙方議妥毒品交易之價格及數量後，張○○遂聯繫林○○（綽號「阿鴻」，所為販賣第一級毒品犯行，業經臺灣高等法院以107年度上訴字第371號判決判處有期徒刑15年6月，再經最高法院以109年度台上字第1083號判決駁回上訴確定），告知上開黃○○欲購買毒品之情事，林○○即同意提供海洛因，並由其妻張○○（所為販賣第一級毒品犯行，業經臺灣高等法院以107年度上訴字第371號判決判處有期徒刑8年確定）攜帶重量不詳之海洛因磚1塊（有缺角，未達議定之買賣重量），偕同張○○於105年7月22日8時許，前往桃園市○○區○○○路0段00巷00號之○○○汽車旅館000號房，與黃○○、「大哥」見面，由張○○、張○○交付該有缺角之海洛因磚1塊予「大哥」，「大哥」則當場將110萬元之現金交給黃○○，再由黃○○轉交給張○○，而完成毒品交易。黃○○、「大哥」取得該海洛因磚後，即回到黃○○暫住之○○○汽車旅館000號房內，以每包約1兩之方式，一起將該海洛因磚分裝秤重，而共同持有第一級毒品海洛因，「大哥」再將分裝後之海洛因帶走，並等候伺機販賣予他人以牟利，然尚未尋得購毒者。嗣因員警偵辦張○○販賣毒品案件，對張○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，發現張○○涉嫌販賣毒品予黃○○，乃於105年7月30日凌晨0時許，在○○○汽車旅館000號房內拘提黃○○到案，黃○○為配合警方辦案，遂撥打電話給「大哥」，請「大哥」將海洛因交回，「大哥」即將先前已分裝好之海洛因5包（合計驗前淨重181.10公克，驗前純質淨重130.12公克，驗餘淨重181.02公克）放置在車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂內，再由黃○○帶同警方前往查扣該海洛因5包，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署），再呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃○○矢口否認有何共同意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，於本院辯稱：我只承認持有海洛因，否認意圖販賣而持有第一級毒品，我持有的時間、地點、交易經過及方式、毒品數量，如原審判決書犯罪事實欄所載；我跟「大哥」不是很熟的朋友，只是靠微信在聯繫，不知道他的真實姓名，現在已經失聯了；「大哥」當時買海洛因，是說要跟朋友施用，我是幫「大哥」找賣家，是「大哥」自己出資買的，我沒有跟他合資，從頭到尾都是「大哥」出錢，我是單純幫他砍低價錢而已云云。然查：

㈠被告黃○○於105年7月16日14時54分許起，持用0000000000號行動電話與張○○聯繫買賣海洛因，雙方以「整塊」、「110」、「93」、「95」為暗語，議定以110萬元購買重量約9兩3至9兩5之海洛因，張○○告知林○○此事後，由林○○之妻張○○攜帶有缺角之海洛因磚1塊（重量不詳），與張○○一起於105年7月22日8時許至○○○汽車旅館000號房與黃○○、「大哥」見面，由張○○、張○○交付該海洛因磚予「大哥」，「大哥」則將110萬元現金交給黃○○，再由黃○○轉交給張○○，黃○○、「大哥」取得海洛因磚後，即回到黃○○暫住之○○○汽車旅館000號房內，以約每包1兩之重量分裝該海洛因磚，「大哥」嗣將分裝後之海洛因帶走，適因員警監聽張○○持用之0000000000號行動電話，獲悉黃○○、張○毒品交易情事，遂於105年7月30日凌晨0時許在○○○汽車旅館000號房內拘提黃○○，由黃○○撥打電話要求「大哥」交回海洛因，「大哥」即將分裝好之海洛因5包放置在車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂內，供警查扣等情，為被告於警偵、原審、本院所不爭執，核與證人張○○於另案及本案偵訊、原審審理、證人林○○、張○○於另案偵訊、證人即員警李○○於本案原審審理時就此部分所證情節大致相符（張○○部分，見偵22858卷第91至94、96頁、原審卷第330至347頁；林○○部分，見新北地檢署偵36209卷第176至180頁；張○○部分，見新北地檢署偵27883卷第206、211至213頁；李○○部分，見原審卷第347至352頁），並有毒品5包扣案得資佐證，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、○○○汽車旅館現場照片及扣案毒品照片19張、臺灣高等法院107年度上訴字第371號判決（被告林○○）、最高法院109年度台上字第1083號判決（被告林○○）、新北地院105年度訴字第1003號判決（被告張○○）、臺灣高等法院106年度上訴字第1708號判決（被告張○○）、最高法院107年度台上字第2167號判決（被告張○○）、新北地院105年度聲監字第1127號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文等在卷可稽（見新北地檢署偵22858卷第22、33至35、70至79頁，臺中地檢署偵7061卷第99至156頁，原審卷第157至159、219、229、241至243頁）。又扣案之毒品5包經送請法務部調査局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗前淨重181.10公克，純度71.85％，驗前純質淨重130.12公克，驗餘淨重181.02公克，亦有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月15日調科壹字第10523017150號鑑定書得考（見新北地檢偵22858卷第89頁），是此部分堪認屬實。

㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟：

⒈稽諸被告於警詢、偵查、原審及本院歷次所陳內容均不一致，實難憑採：

⑴被告於警詢供稱大略如下：警方提示的通訊監察譯文是當時我一個朋友「大哥」問我有沒有辦法幫他拿到整塊，我就問阿信（本名張○○，綽號阿信、文信）有沒有整塊的海洛因，他說有，一塊110萬元，我問他93、95的意思就是9兩3、9兩5的重量，文信跟我說重量大概9兩3到9兩8，因為阿信等了我幾天，我都沒跟他說要不要買海洛因磚，他就跟我說以經調到貨了，跟我確定品質跟價錢，問說哪個時候要，此次交易有成功，我的毒品來源就只有張○○，我沒有吸食海洛因，單純介紹朋友碰面拿海洛因（見新北地檢署偵22858卷第16至21頁）。

⑵被告於偵訊時屢次變更說詞，大略如下：

①105年7月30日偵查：扣案的海洛因不是我持有，有位綽號「大哥」的朋友要購買海洛因磚，我就幫他聯絡，聯絡上阿信，阿信說他海洛因磚已經準備好了，隨時可以交易。105年7月22日早上8點多「大哥」請人拿錢到○○○000號房，我只是陪他們兩個去，讓他們知道對方是誰，並沒有介入。錢是110萬，重量我不曉得，是由「大哥」的朋友交給阿信，阿信跟他稱老闆娘的女生點完錢之後，要我們回去秤，看少多少重量再跟阿信說。但是因為來的東西有少，阿信回去跟老闆娘說要補東西，大哥的朋友也怕說重量不足拿回去無法交差，海洛因就先放我這邊，我跟阿信也比較好談重量。我有拆開秤重，文信說把海洛因磚打碎，用1兩1兩的下去秤，經過我秤之後，就分裝這5包出來，1包大概1。文信本名張○○，通訊監察譯文編號A2-1至A2-2在講海洛因磚的事，後來約22日早上交易，這塊海洛因是「大哥」要買，編號A2-1號譯文我說禮拜二去領錢，是故意跟阿信說的，叫他不要再給我抬高價錢（見新北地檢署偵22858卷第61至64頁）。

②109年4月9日偵查：105年7月22日上午9時許，有至桃園市○○○汽車旅館000號，跟阿信購買海洛因，印象中當天阿信與一個他叫「老闆娘」的女生，就到他們開來的車上拿海洛因，拿到汽車旅館房間賣我與我朋友，他們拿來的海洛因已經不完整，拆封過剩下一半，價錢我忘記了，以之前偵訊時為主，拿到海洛因後就離開汽車旅館。我當時住在那個汽車旅館内，警察在我車上扣到的5包海洛因是跟阿信購買，我把買來的海洛因打碎分裝是為了分開藏。這5包海洛因是要自己施用的，當時是我與「大哥」及他朋友一起跟阿信購買，據我所知阿信的貨源都是跟「老闆娘」的男友買的，「老闆娘」的男友我不認識。因為本來要跟阿信買整塊的海洛因磚，110萬元是整塊的價錢，但阿信只有給我一半至三分之二不到的量，他說要補給我，但還沒補就被抓了，偵查隊有監聽到從頭到尾都是我要跟阿信購買，這是我跟「大哥」一起購買，是我們合資的，其中有部分是我的，實際多少人我不確定，我大概抓應該是5個人合資，110萬元5個人平分，等拿到實際的毒品再去分克數，除了我與「大哥」外，其他人是透過「大哥」，當天在汽車旅館跟阿信購買時，「大哥」也在，我們是一起合資（見臺中地檢署偵7061卷第51至55頁）。

③109年8月24日偵查：査扣的5包海洛因都是我所有，那是跟朋友合買，他們全部放在我這邊沒有拿走。5個人合買，但因為賣我的人欠我數量，本來要拿齊後再平分，即便是沒有拿齊也是一人一包，買這5包100萬元左右，詳細數字忘了。這些錢是我們5個人去賭博赢的錢湊出來的。其他人我不太熟，因為大家賭博赢了錢，阿信剛好說他那邊有好的海洛因，那些人都是幾面之緣，本來約好在賭場分一分之後就走，結果因為阿信沒有給齊數量，所以全部放我那邊。我跟其餘4人聯繫是去賭場，開賭場的朋友會聯絡其他人，其餘4人當下就給我錢，約好隔天就跟阿信交易。其餘4人中有一個「大哥」有陪我一起去跟阿信買藥，就是到○○○那邊買。因為當下數量不足，且沒有秤重工具，所以「大哥」沒有將他的分量取走，扣案的5包是我回去我分的。「大哥」知道當下毒品有缺重量，我們當下分好5包後，要等阿信補好重量，他們再過來找我拿，或是我拿去賭場給他們。還沒交出去就被抓了。我購毒的目的是買來自己吃，我每次施用零點幾到1克左右，都是以抽菸方式施用（見臺中地檢署偵19893卷第71至75頁）。

⑶被告於原審供詞一再反覆，大略如下：

①原本供述：我是跟「大哥」一起去購買的，我並不是因為意圖販賣而持有，我是跟朋友一起合資購買吸食，海洛因一共110萬，一大部分是「大哥」的，他出100萬，我只有一小部分，我出10萬。海洛因磚分成5包是我跟「大哥」分的，當下拿好去旁邊分的。是以1兩實際重量下去分配，分好剛5包，這樣比較好分給那些人。我們購買的時候其實是不足的，一整塊的重量應該是9兩3或9兩5，當時只有給我們5兩，這樣分可以知道張○○欠我們多少。交易當下沒有秤重工具，當時海洛因磚有缺一角，我是拿好後去別間包廂另外再秤，因為張○○自己也不確定一整塊實際重量（見原審卷第141至142頁）。我承認交易毒品過程，但毒品是我與朋友合資一起買的，我並沒有要販賣，我主要配合的是那個绰號「大哥」的男子，當天也是他跟我一起去的。我是出後面10萬元的部分，所以我才一直跟張○○砍價，「大哥」是直接拿100萬元出來，我私下問「大哥」他怎麼會有這麼多錢，他說他跟朋友一起湊的。105年7月22日當時買到的海洛因沒有秤，實際重量多少我也忘記了，因為他包裝紙很厚一層，我記得我們分裝差不多6包剩一點點。我跟大哥一起在○○○汽車旅館000號房分裝的，就是我被查獲的這一間，當時分裝6包，6包印象中應該是以35克裝，因為1兩是35克，分裝完後我就拿我的部分半包起來，「大哥」拿剩下的5包半，因為我出一點點錢而已，7月30日警察沒有看到我那半包海洛因，是因為我藏起來，自己偷偷吃，我跟警察說我吃掉了，我自己辛辛苦苦買的毒品我當然是偷藏起來自己吃（見原審卷第361至362、364頁）。

②嗣改稱：我沒有施用海洛因（見原審卷第364頁），我是單純介紹別人買海洛因，我沒有合資，這塊海洛因磚是我那個「大哥」朋友他們要拿的，我自己沒有要買，沒有出10萬元，我在通訊監察譯文内跟張○○說我要買叫他算便宜一點，是替我朋友砍的，我當時是騙張○○的，因為我要買可能會比較便宜。張○○交給「大哥」時，「大哥」直接收在他包包内，因為我要當中間人看東西是多少重量，缺多少，就回到我的房間内，秤重看差多少叫我跟張○○告知。當時分裝應該是6包多，後來6包多都是「大哥」一起帶走，我有問「大哥」為何一次要購買這麼多海洛因，他說他跟人家湊的，他說自己吃很大。張○○是直接交海洛因給「大哥」，110萬元是「大哥」拿出來自己交給張○○，海洛因、錢我都沒有過手，我只是在旁邊證明而已，「大哥」自己分裝，我都眼睛看這東西少多少，當中間人告知張○○少多少，錢跟東西都沒有過到我的手。跟我一起去交易的人是大哥，不是大哥的朋友，他朋友沒有去。雖然張○○說有把缺的海洛因補給我，可是我的印象是沒有收到（見原審卷第365至369頁）。

③又改稱：買到的海洛因磚的確是我分裝，是「大哥」與我一同到我的房間分裝，分裝完「大哥」就把海洛因拿走離開（見原審卷第370頁）。

⑷被告於本院供稱大略如下：「大哥」當時買海洛因是說要跟朋友施用（見本院卷第117頁），是「大哥」自己出資買海洛因，我沒有跟他合資。我跟「大哥」案發當時認識大約快兩年，我們是賭博認識的，交情是偶爾關心、通訊一下。我只認識張○○，不認識林○○，我跟張○○的交情就是之前跟他購買過甲基安非他命而已。我是幫「大哥」找賣家，我打電話詢問張○○，因為我知道他有在吸食海洛因。我沒有從雙方獲得什麼好處，也沒有獲得免費的毒品吸食。我之前曾經說跟「大哥」合資購買海洛因，是因為有監聽到是我跟「大哥」合資，但那是「大哥」叫我幫他談價錢，看我能不能把價錢砍低一點，從頭到尾都是「大哥」出錢而已，我只是單純幫他砍。我帶同警方查獲的那5包海洛因不是我合資屬於我的部分。因為張○○拿給我整塊海洛因，是有缺少的，張○○跟我講要分裝好後才知道缺少多少，所以我才會跟「大哥」以分裝的方式去整理（見本院卷第150至152頁）。

⑸基上，被告於警偵、原審、本院時，針對⒈究竟是其與「大哥」合資購買110萬元海洛因，或是「大哥」獨自出資買入本案海洛因？被告亦是買家或只是中間介紹人？⒉購買過程是被告與「大哥」2人向張○○等人購買，抑或是被告與「大哥」、「大哥」的朋友3人一起向張○○等人買入？⒊被告與「大哥」一起分裝海洛因磚或「大哥」獨自分裝？⒋海洛因磚分成5包或6包？⒌分裝後被告有留下自己購入部分或「大哥」帶走分裝後之全部海洛因等各節，歷次供述歧異，刻意閃躲問題，甚且於同一次庭訊中，就與關鍵案情之重要提問，更有前後不同之回答，其憑信性甚低，難謂無疑。況被告有意圖販賣而持有扣案毒品一情，業據其於偵查、原審坦稱：我是跟「大哥」合資，一起購買，海洛因一共110萬，一大部分是「大哥」的，他出100萬，我只有一小部分，我出10萬，我就抓個人數與金錢的大概，我大概抓5個人合資，110萬元5個人平分，實際多少人我不確定，等拿到實際的毒品再去分克數，這樣比較好分給那些人等語在卷（見臺中地檢署偵7061卷第53頁；原審卷第141至142頁）。經核被告所供，有關抓個人數與金錢的大概，實際多少人不確定等語，均是被告基於自由意志所陳述，並未見檢察官、法官有用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供之情形。基上，顯見本案海洛因係由被告與「大哥」合資購買，待其等取得海洛因5包後，欲另外再找3人，將其中3包海洛因轉賣予他人，則被告、「大哥」意圖販賣而持有扣案海洛因甚為明確。

⒉被告固曾供稱海洛因係自己要施用，不是要賣云云，或稱其只是單純介紹「大哥」向張○○購毒，非合資一起買云云，藉此否認意圖販賣而持有第一級毒品。然查：

⑴從毒品需求面觀之：被告先於105年7月30日警詢、偵訊時供述：我只有吸食安非他命，沒有施用海洛因，我是單純介紹朋友碰面拿海洛因（見新北地檢署偵22858卷第15、21、60頁）；嗣於109年4月9日、109年8月24日偵查時改稱：這5包海洛因是要自己施用的，當天在汽車旅館跟阿信購買時，「大哥」也在，我們是一起合資，購毒目的是買來自己吃，我每次施用的量是零點幾到1克左右，我都是以抽菸方式施用（見臺中地檢署偵7061卷第53、55頁；臺中地檢署偵19893卷第75頁）；迨於原審審理時復更異稱：我沒有施用海洛因，沒有跟「大哥」合資，也沒有出10萬元（見原審卷第364至365頁），可見被告屢次所供出入甚大，則其究竟有無施用第一級毒品海洛因，自屬可疑。參以被告於105年7月30日凌晨0時30分許為警在○○○汽車旅館000號房查獲時，只被扣得甲基安非他命1包及吸食器1組，且經警採尿送驗結果，僅檢出甲基安非他命陽性反應，嗣由桃園地檢署檢察官認被告涉犯施用第二級毒品罪而聲請簡易判決處刑，有桃園地檢署105年度毒偵字第5306號聲請簡易判決處刑書可憑（見臺中地檢署偵7061卷第63至64頁），是以，被告是否確有施用海洛因，不無疑問。況縱被告所陳有施用海洛因為真，亦非屬重度施用成癮之人。

⑵從一般事理判斷：衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，若僅供己施用，酌量購入即可，只因有大量施用毒品之需求而購入，不止需較高之資金成本，亦須面對保管風險，甚至為警查獲之可能，故如非有利可圖，當無甘冒巨大風險，大量購入囤積之理。扣案之海洛因5包，合計驗前淨重181.10公克，純度71.85％，驗前純質淨重130.12公克，有前述法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月15日調科壹字第10523017150號鑑定書存卷足憑（見新北地檢署偵22858卷第89頁），數量繁多，已與一般單純施用毒品者僅持有零星毒品之情形不同，由其數量、以110萬元買入海洛因磚等態樣觀之，顯非僅供被告或「大哥」自己施用，益徵被告所稱預計再找3個人來分擔，應屬可信，是被告與「大哥」企圖販賣予他人牟利之犯意甚明。又如前所述，毒品物稀價昂，取得不易，我國法令對販賣毒品或意圖販賣而持有毒品者又臨以嚴刑，意圖販賣而持有毒品者，茍非有利可圖，實無甘冒遭查緝法辦重罪之風險藏置相當數量毒品而不求利得之理。而依被告所述，其與「大哥」在案發當時認識大約快兩年，係因賭博認識，交情是偶爾關心、通訊一下，「大哥」業已失聯等情，可見被告與「大哥」交情不深，倘無欲聯手販賣海洛因從中營利之意圖，衡情在被告未施用海洛因成癮之情形下，當不會僅為供己施用，而與「大哥」花費110萬元鉅資買入整塊純度甚高之海洛因磚，並分裝為數包，則被告與「大哥」取得本案海洛因，準備販賣從中營利之意圖，應屬符合經驗法則及論理法則之判斷，是被告夥同「大哥」購入本案毒品，應非單純僅供己用，而有意圖賣出以營利之意思，堪以認定。

⑶又觀諸附表編號1所示被告、張○○於105年7月16日14時54分55秒起之對話，其中被告稱「到時要隨時有嗎？因為我禮拜二才有去領錢」、「我錢領好確定才跟你說」；附表編號2所示被告、張○○於105年7月18日19時10分46秒起之對話，被告復稱「我也是要等金額交到我的手，確定有就對了」、「因為到時我會把我的部分帶夠」；另附表編號4、5、6所示被告、張○○於105年7月21日23時52分34秒、105年7月22日0時0分17秒、105年7月22日7時29分2秒起之對話，被告稱「沒辦法，他晚上他家人會懷疑」、「早一點，我盡量跟他說，因為他有在上班，他明天有客戶，我等一下傳訊息跟他講，早一點可以幾點」、「他正常人」、「我打電話跟他說」、「他說7點出門，7點半到這，我跟他說8點左右」、「因為他人要到了，在等你」等語，是被告於對話中已明確表露本案毒品交易金額110萬元，買主非僅一人，係其與「大哥」共同出資並一起出面交易，所以需要時間等「大哥」把錢交到被告手上，到時被告也會把自己的部分帶夠，足見被告就本案毒品價金，確係有出錢參與購買，尚難僅因被告配合「大哥」可以到場交易之時間，即謂「大哥」是本案海洛因之唯一買主。

⑷再者，假使被告所辯只是單純幫「大哥」找賣家，未與「大哥」合資為真，則其面對檢警查緝時，應無屢屢自承合資購毒，致使自己至少身陷持有毒品罪之理，足見被告係惟恐其意圖販賣而持有毒品之舉為警查悉，始於原審、本院改稱是單純居間介紹「大哥」買海洛因云云。

⑸至證人張○○雖於原審審理時證稱：我與被告聯繫毒品交易過程中，被告曾向我表示是他朋友要買，重量是300多公克，105年7月22日上午交易時，我和林○○的太太張○○先到○○○汽車旅館000號房，被告和他朋友一起來，我把海洛因放在桌上讓他們試用，他朋友試用完毒品後，把110萬元拿給被告，被告再把錢拿給我，我再把錢轉交給張○○，被告自己沒有掏錢出來，海洛因有少一角，海洛因是何人收走我忘記了，但交付時是一整塊，後來分裝的事我不知道等語（見原審卷第330至347頁）；而證人張○○於偵訊時固證稱：對方把現金110萬元交給張○○，我印象中對方是2個人，黃○○有帶一個朋友等語（見新北地檢署偵27883卷第213頁），但此充其量僅能認被告有與友人一同到場，由該友人試用海洛因驗貨，並提出110萬元，尚無從認定被告未分擔價金購買海洛因。

⑹基上，被告事後翻稱其並未合資，只是居中聯繫「大哥」、張○○見面交易毒品云云，均屬飾卸之詞，實不足採。

⒊按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵，由於法律本身為抽象性之概念，須透過解釋方得具體適用。上開條文所稱之「販賣」，依其文義，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。惟意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立，上開解釋並未論及，致生爭議。揆諸現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。因此苟行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號裁判意旨參照）。被告固基於販賣第一級毒品以營利之犯意而購入持有海洛因，但依卷內客觀事證所示，尚無積極證據可證其業已尋得買主或已有對外行銷之舉，即為警查獲，自無從認被告已著手實行販賣毒品犯行，按諸前揭說明，僅得論以意圖販賣而持有毒品罪。

㈢綜合上述各項證據及理由，被告以營利之目的，購入本案海洛因，然尚未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，即遭警查獲，其意圖販賣而持有第一級毒品之事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪及法律適用：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1、2、5、6、7項規定固於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行生效，惟與本案相關之該條第3項規定，則未經修正，自無新舊法比較適用問題，先予敘明。

㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。又被告固同時構成毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重達10公克以上之罪，然被告持有第一級毒品之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與「大哥」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告否認其具有販賣意圖，辯稱扣案毒品係供己施用，沒有要販賣予他人云云，或稱其沒有與「大哥」合資購入，無意圖販賣而持有海洛因云云，故被告於偵審中均未自白意圖販賣而持有毒品之犯行，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤另按意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其意圖販賣而持有行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍與共犯「大哥」買入本案海洛因，意圖販賣而持有第一級毒品，其行為固屬不當，應予非難，然被告於本案非主要出資者，購入之海洛因亦大多由「大哥」帶走，且尚未對外兜售尋求賣家，即遭警查獲，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或「大盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，而被告因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，綜上被告犯案情節觀之，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，不免予人情輕法重之感，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

四、本院撤銷改判之理由：

㈠原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯為意圖販賣而持有第一級毒品罪，原判決認定被告係犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，其認事用法尚有未洽；又被告所持用之行動電話雖未扣案，但既係供本案犯行聯繫使用，原審漏未諭知沒收，亦有不當。檢察官提起上訴認除扣案海洛因應沒收外，其餘未查扣之海洛因亦應予沒收，暨被告上訴否認意圖販賣而持有毒品，並謂原判決量刑過重，固均無可採，然檢察官上訴指摘原審論處被告持有毒品罪，乃裁判違誤等語，則有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜述如下：審酌被告明知海洛因戕害身體健康，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭意圖販賣而持有毒品犯行，且購入毒品之數量非微，倘流入市面，毒害所及，既深且廣，其潛在危險性頗高，幸未及賣出即為警查獲，尚未對社會大眾產生具體之損害，復考量被告犯罪之動機、目的、手段，暨否認犯行，無視其辯詞之不合理性，缺乏悔改誠意，兼衡被告於原審審理時自陳之學經歷、家庭狀況(見原審卷第372頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收：

⒈扣案之海洛因5包，經鑑驗結果均含有第一級毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月15日調科壹字第10523017150號鑑定書在卷可考（見新北地檢偵22858卷第89頁），皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，係用以包覆毒品，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同外包裝袋併予沒收銷燬之；至於前開已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬之。至檢察官上訴書雖謂除扣案5包海洛因（合計驗前淨重181.10公克）外，其餘未扣案之海洛因（重約167.65公克至175015公克）亦應諭知沒收。然查，張○○、張○○賣予被告之海洛因磚有缺角，未達雙方議定之買賣重量乙節，業據被告、張○○、張○○分別供述在卷，而該海洛因磚之實際重量究竟為何，其等3人歷次所陳均不相同，始終無法供明，檢察官上訴書僅以被告、張○○曾言及欲買賣9兩3至9兩5，即推認被告當時取得之海洛因磚必達此重量，實乏積極證據證明，並非無疑，本諸罪疑利歸被告原則，本院參酌被告曾於偵審稱其把海洛因磚打碎，以1兩分配後，分裝成扣案這5包，1包大概1兩等語（見新北地檢署偵22858卷第61頁，原審卷第142頁），以此計算被告取得之海洛因重量為187.5公克（37.5×5＝187.5），核與扣案5包海洛因重量相近，且查無其他具體事證足證被告斯時取得之海洛因超過187.5公克，則檢察官上訴請求就未扣案之海洛因（重約167.65公克至175015公克）宣告沒收銷燬，為無理由。

⒉未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持有供其本案聯繫使用之物，業據被告陳明在卷（見新北地檢署偵22858卷第15至19頁），且無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，復依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王宜璇提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。