臺灣高等法院臺中分院刑事判決

110年度金上訴字第1300號上 訴 人

即被告

蕭政昕

選任辯護人

黃秀蘭律師

劉佩蓉律師

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2030號中華民國110年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第8910號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○（行為時具現役軍人身分，已於民國109年5月1日退伍）於109年2月25日前之某日，加入由真實姓名年籍不詳、微信帳號暱稱「低調」、「冬瓜茶」等成年人（無證據證明為未滿18歲之少年）所組成，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團（下稱本案詐欺集團；丁○○所涉參與犯罪組織部分，業經本院以110年度金上訴字第269號判決，不在本件審理範圍內），擔任該詐欺集團俗稱「取簿手（收簿手）」之工作，負責依「低調」之指示至便利商店領取民眾遭本案詐欺集團詐欺而寄出之裝有金融帳戶存摺、提款卡之包裹後，再以「空軍一號」客運寄送服務將包裹寄送至指定之站點，或丟包至指定之地點，以此方式將包裹交予本案詐欺集團之其他成員，丁○○每領取1件包裹可得新臺幣（下同）400元之報酬。丁○○遂與「低調」、「冬瓜茶」等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團之不詳成員以LINE通訊軟體與丙○○（丙○○所涉幫助詐欺取財部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分）聯繫，佯稱欲以現金2000元及iPhone手機1支為代價，向丙○○租用金融帳戶作為公司會員註冊使用云云，致丙○○陷於錯誤，於同年2月27日21時50分許，將其所申設之華南商業銀行新泰分行帳號000000000000號帳戶、台新商業銀行帳號00000000000000號帳戶之存摺、提款卡，透過7-11便利商店交貨便服務，寄送至址設臺中市○區○○路000○000號之7-11便利商店聯鑫門市（收件人「錢宇晴」）。丁○○再依「低調」之指示，於同年月29日14時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至上開7-11鑫聯門市，依「低調」透過微信告知之收件人姓名、手機門號等資訊，利用交貨便服務付款取貨不需核對身分之漏洞，支付140元後，領取丙○○所寄送之裝有上開2個金融帳戶存摺、提款卡之包裹，且於同日稍晚依「低調」之指示，將包裹丟包在臺中市○區○○○○街000號前之電箱後方，再由不詳之本案詐欺集團成員取走。於此之前，丁○○、暱稱「低調」、「冬瓜茶」等詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳之成員已先於同年2月27日，撥打電話向甲○○佯稱為其老友，再使用LINE通訊軟體帳號「0000000000」與甲○○聯繫，以亟需款項供急用為由向甲○○借款，致甲○○陷於錯誤，遂於同年3月2日，依本案詐欺集團成員之指示，臨櫃匯款10萬元至丙○○之上開華南商業銀行新泰分行帳號000000000000號帳戶內，隨即於同日遭本案詐欺集團成員持該帳戶提款卡提領一空，而掩飾、隱匿上開詐騙所得之去向及所在。「低調」則委由「冬瓜茶」於109年2月29日晚間，將丁○○連同本次共計12次領取包裹之報酬及代墊款合計5,700元存入丁○○之不知情之女友的金融帳戶內。嗣經丙○○、甲○○察覺有異而報警循線查獲上情。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第一分局、甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告丁○○對於上開犯罪事實坦承不諱(見本院卷第65、95頁），核與證人即告訴人丙○○、甲○○於警詢時證述之情節相符（見偵卷第29至33、111至113頁），並有員警職務報告書、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（告訴人丙○○）、新北市政府警察局新莊分局新莊派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、交貨便服務收據、告訴人丙○○報案資料畫面、告訴人丙○○華南商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（見偵卷第15、35至43、47、57頁）、7-11之貨態查詢系統、109年2月29日14時17分起至同日時18分統一聯鑫門市監視器錄影畫面擷圖、被告駕駛車牌號碼000-0000號於109年2月29日14時許在臺中市○區○○路000號巧合飯店及14時13分行經臺中市○區○○路○○○路000巷○○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、被告傳予微信暱稱「低調」之人貨品（取件人：錢宇晴、服務代碼：Z00000000000）及收據之照片、被告所稱丟包位置臺中市○區○○○○街000號前電箱之照片（見偵卷第49、51至55、57、59、73頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（告訴人甲○○）、臺北市政府警察局士林分局蘭雅派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺灣土地銀行匯款申請書、新北市政府警察局林口分局刑事案件報告書（見偵卷第117至125、133頁）附卷可稽。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向及所在，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪。至過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為。經查，被告所屬之本案詐欺集團成員係向告訴人甲○○施用詐術後，為掩飾、隱匿其詐欺所得財物之去向及所在，而要求告訴人甲○○將款項轉入該集團所持有、使用之告訴人丙○○之人頭帳戶內，再由該集團所屬車手前往提領詐欺所得款項得逞，而製造金流斷點，核與洗錢防制法第14條第1項之要件相合。

㈡被告丁○○就告訴人丙○○受騙而提供帳戶部分，核其所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就告訴人甲○○受騙匯款部分，核其所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。公訴意旨就告訴人甲○○受騙匯款部分，雖漏未論及被告亦涉犯一般洗錢罪，惟此部分與其所犯之三人以上共同詐欺取財罪，屬想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述），為起訴效力所及，法院自得併予審理，附此敘明。

㈢共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，也不必每一階段犯行均經參與，亦不限於事前有所協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。目前破獲之詐騙集團運作模式，係先由詐騙集團本身或其他專門收集人頭帳戶、電話卡之集團，收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，供整體詐騙犯罪組織彼此通聯、對被害人施以詐術、致使被害人交付存款帳簿，再由負責詐騙之詐騙集團成員以虛偽情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速將詐騙所得轉匯至其他帳戶或以其他網路平台將詐騙所得取出，再由外務車手集團成員以臨櫃提款、自動櫃員機領款或親自見面取款等方式將詐得贓款提領殆盡。是以收集人頭帳戶及實際出面取款之工作，乃詐欺集團運作模式中不可或缺之角色。查被告丁○○於原審準備程序中供稱：都是暱稱「低調」之人與我聯絡及指示我去提領包裹，另一位是「低調」的助理「冬瓜茶」匯款給我，「低調」與「冬瓜茶」是不同人，我只見過「低調」等語（見原審卷第71、72頁）；於警詢中陳稱：一開始我是以微信與暱稱「低調」之人聯繫，後來「低調」的助理暱稱「冬瓜茶」問我109年2月29日當天臺中有單要不要跑，我就答應了等語（見偵卷第23頁）；於偵訊中供稱：是「低調」之人告訴我包裹取件人的資訊的，「低調」與「冬瓜茶」不在同一個群組，他們是各別與我聯絡等語（見偵卷第98頁），堪認本案被告參與本案提領包裹之行為，依其所述實際接洽之共犯即已包括指示其領取包裹之「低調」及交付其報酬之「冬瓜茶」，此外，另有不詳之詐欺成員負責與告訴人2人聯絡詐騙事宜，及不詳詐欺集團成員負責持人頭帳戶金融卡提領詐欺贓款，蓋與被告聯繫者使用微信帳號分別為「低調」、「冬瓜茶」，而「冬瓜茶」自稱係「低調」之助理，雖無積極證據足以認定向告訴人丙○○騙取帳戶、以電話等方式向告訴人甲○○實施詐騙及提領贓款者，是否即為「低調」及「冬瓜茶」，然本案詐欺集團實際參與者，除被告外，另有「低調」及「冬瓜茶」，至少已有3人以上，應可確認無誤。從而，縱使本件詐欺集團內每個成員分工不同，然此均在該詐欺集團成員犯罪謀議內，被告雖僅負責整個犯罪行為中之一部分，惟其與本案詐欺集團其他詐欺成員間，顯係相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，自應各就其等參與之犯行及本件詐欺集團所為共同負責。故被告與「低調」、「冬瓜茶」等本案詐欺集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。被告丁○○與本案詐欺集團之其餘成員就詐騙告訴人甲○○部分，係就同一被害人施行加重詐欺取財後，透過洗錢行為以掩飾、隱匿犯罪所得之去向、所在，因目的單一且具有行為重疊性，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，應依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。

㈤加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。被告所犯前述2次三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。

㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，本案考量被告參與本案犯罪組織之時間甚短，其參與之犯罪情節僅有至便利超商領取包裹寄出，乃集團最外層、獲利低且風險高之提領包裹工作，主觀上之惡性較為輕微，而其犯罪時為職業軍人，尚非好逸惡勞之人，犯後積極與告訴人丙○○、甲○○調解成立，且均已履行賠償完畢，共賠償55,000元，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄2份附於原審卷可按（見原審卷第105至108頁），併斟酌被告本案領取包裹之犯罪所得為400元，犯罪情節尚非重大，倘科以刑法第339條之4第1項第2款之法定最低刑度即有期徒刑1年，被告將無任何易服社會勞動之可能及機會，尚有過苛，有情輕法重而堪憫恕之情，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時已自白犯行，較諸其於原審時否認共同犯罪之情，其犯罪後之態度已有改善，且其前開犯行應有情輕法重而堪憫恕之情，應得適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，原審未及審酌被告上開自白之犯罪後態度及未依法第59條規定予以減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重等語，其上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，為圖不法利益，無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，竟加入詐欺集團以賺取報酬，破壞社會人際彼此間之互信基礎；其在本案詐欺集團擔任取簿手之分工角色，所居犯罪之地位與分工尚屬次要；被告本案獲取之報酬僅400元，尚屬微薄；告訴人丙○○遭詐騙帳戶存摺及提款卡，告訴人甲○○則遭詐騙10萬元，造成之損害尚非重大；被告於原審審理時已與告訴人丙○○、甲○○成立調解，並依調解條件給付完畢(給付丙○○5萬元、甲○○5千元；見原審卷第105至108頁），復已於本院審理時坦認犯行，其犯罪後之態度尚佳；暨其於原審審理時自陳為高中畢業之教育程度、曾經是職業軍人，目前在火鍋店工作、未婚、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第173頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑；並考量本件犯罪時間密接、被告擔任之角色同一、犯罪態樣、手段相同，所犯為同一罪質之財產上犯罪，暨定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平要求之意旨，定其應執行刑為有期徒刑7月。

四、沒收部分：

㈠被告丁○○於原審審理時供稱：因本案領取丙○○之人頭帳戶包裹，其獲得400元之報酬等語（見原審卷第172頁），此固為其本案之犯罪所得。然被告業與告訴人丙○○、甲○○分別成立調解，且於調解時，當場給付告訴人丙○○5萬元、甲○○5000元，已如前述，其犯罪所得等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收、追徵。

㈡至被告本案所犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢部分，依同法第18條第1項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定。惟查，洗錢防制法第18條第1項固規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度臺上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，應認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。而被告並未負責提領詐欺贓款之工作，亦無證據證明被告實際掌控詐欺贓款，依法自無從對其宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第59條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林岳賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。