臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

任偉民

選任辯護人

王瑞甫律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2425號中華民國111年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第19732號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、任偉民（社群軟體臉書暱稱「謝偉祥」、LINE暱稱「Xie 小祥」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。緣杜○○（原名杜○○）有施用第二級毒品甲基安非他命需求，而於民國109年4月26日至5月2日間某日，以臉書Messenger及通訊軟體LINE聯繫任偉民聯繫，表示欲購買甲基安非他命，任偉民因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意而應允，雙方達成交易約定後，任偉民即於109年5月5日前之某日夜間，至杜○○之臺中市○○區○○路000號住處外，交付甲基安非他命1包予杜○○，並向杜○○收取價金新臺幣(下同)3000元而完成交易，杜○○取得該包甲基安非他命後即予以施用。

二、嗣員警於109年5月5日15時29分許持搜索票搜索上揭杜○○之住處，扣得上開杜○○向任偉民購入後施用剩餘之甲基安非他命1包(毛重0.34公克、驗餘淨重0.0929公克)，員警並於同日16時55分許採取杜○○之尿液，送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始循線查知上情。員警復於109年6月11日14時5分許，在臺中市○○區○○路000號前攔查任偉民，因任偉民另案遭通緝，員警實施附帶搜索扣得任偉民用與杜○○聯繫使用之蘋果廠牌iphone8plus行動電話1具。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本判決認定事實所引用之上訴人即被告任偉民（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第121頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人杜○○於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符（見他卷第7至17、29至30頁；原審卷二第82至89頁），復有杜○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第55至59頁）、翻拍杜○○之行動電話與LINE暱稱「Xie 小祥」之對話紀錄（見偵卷第61頁；原審卷一第265頁）附卷可稽。又杜○○取得該包甲基安非他命後即予以施用，而員警於上開時間持搜索票搜索上開證人杜○○之住處，扣得杜○○向被告購入後施用剩餘之甲基安非他命1包(毛重0.34公克、驗餘淨重0.0929公克)，員警並於上開時間採取杜○○之尿液，送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等節，亦據證人杜○○於原審審理時證稱：109年5月5日被採取尿液甲基安非他命陽性反應，該次施用的甲基安非他命就是向被告購入的，扣案的甲基安非他命就是施用剩餘的等語（見原審卷二第89頁），且有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索過程相片、扣押物品相片、偵辦毒品案初驗報告、衛生福利部草屯療養院109年5月21日草療鑑字第1090500307號鑑驗書（見原審卷一第268至272頁、第274頁、第286至295頁）、勘查採證(驗)同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵卷第141頁；原審卷一第276至277頁）在卷可考，此外復有員警於上開時、地對被告附帶搜索扣得被告用與杜○○聯繫使用之蘋果廠牌iphone8plus行動電話1具可資佐證，堪認被告上開自白與事實相符。

二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。查被告與購毒者杜○○並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，積極聯繫並交付第二級毒品甲基安非他命之可能，且參諸被告於本院審理時自承其販賣毒品是要賺取自己施用的量等語（見本院卷第151頁），是被告有營利意圖至堪認定。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。叁、論罪科刑

一、被告為本案販賣第二級毒品之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

二、是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重、減輕事由：

（一）被告前因違反毒品危害防制條例案件，分經臺灣臺中地方法院以108年度中簡字第217號判決判處有期徒刑3月確定；以108年度中簡字第349號判決判處有期徒刑3月確定；以108年度中簡字第784號判決判處有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑7月確定。上開案件經同法院以108年度聲字第3219號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於108年11月7日以易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第152頁），審酌被告於施用毒品案件執行完畢後，竟進而販賣而再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑，辯護人認不應依累犯加重被告之刑等語，尚不足採（本案檢察官於起訴書已指明被告係屬累犯，並指出其證明方法，請求依法加重其刑，且於本院審理時，

之理由，本院於檢察官指明上揭構成累犯及應加重其刑之事項後，進行調查與辯論，自與最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，不相違背，併此說明）。

（二）被告就本件販賣第二級毒品犯行，未曾於警詢自白，且於偵查中否認犯罪，有其警詢、偵訊筆錄在卷可考，復於原審審理時仍否認犯罪，已如上述，本件尚無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用。

（三）被告於偵訊時否認有與證人杜○○進行毒品交易，亦未供出販賣毒品來源（見他卷第45至46頁），僅供稱其施用毒品來源係「汪小菲」等語（見偵卷第136頁），其於原審審理時則稱：賣給杜○○之3000元甲基安非他命是向康原逢購入等語（見原審卷一第166頁），經原審函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局豐原分局有無因被告所供毒品來源而查獲正犯或共犯，經臺灣臺中地方檢察署檢察官函覆略以：未因被告所供毒品來源LINE「汪小菲」而查獲正犯或共犯；經臺中市政府警察局豐原分局函覆略以：被告調查中所述109年6月11日扣案毒品來源康原逢，僅單一指述並無其他事證可佐證，故無追查康原逢等語，有臺灣臺中地方檢察署109年11月25日中檢增毅109偵19732字第1099123050號函、109年11月24日員警職務報告、109年12月5日員警職務報告在卷可查（見原審卷一第109頁、第115頁、第129頁），是檢警並未有因被告供出之毒品來源因而查獲上手，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定適用。

（四）至於辯護人雖以：被告已坦承犯行，而有悔悟之心，且販賣毒品之次數僅有1次，獲取之對價僅有3,000元，其本身亦染有吸毒之惡習，本件僅屬同儕間之互通有無，相較於大量販賣毒品之大盤、中盤商，惡性不大，造成之損害亦屬有限等語，而請求本院依刑法第59條減輕被告刑度。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查，被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且前於107年間即曾2次販賣毒品，竟於前案審理期間再犯本案，嗣經法院分別判處有期徒刑1年、3年8月確定，另販賣予杜○○部分除本案外尚有3次，業經臺灣臺中地方法院判決應執行有期徒刑6年2月，現上訴由本院另案審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，顯見其無視法律規範一犯再犯，且非偶然為之，犯罪情節非輕，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，亦難認有何科以最低法定刑度仍有情輕法重之情形，是本院認被告上開犯行並無適用刑法第59條之餘地，併予指明。

肆、本院之判斷

一、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時已坦承犯行，並具悔意，原審未及審酌及此，將上開情狀據為量刑參考，尚有未洽。被告上訴意旨主張依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑等，雖均無理由，已如前述，惟原審判決既有前述微瑕，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難，惟念及其於本院審理時終知坦承犯行，已見悔意，兼衡其販賣毒品數量、獲取金額均非多，及其自陳高中畢業，家中尚有母親、弟弟、配偶等一切情狀，處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之蘋果廠牌行動電話壹具，據被告於原審審理時供稱係其所有，其以該行動電話與杜○○聯繫等語（見原審卷一第165頁；原審卷二第95頁），堪認該行動電話係被告供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(二)按刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，查本件販賣毒品所得3,000元，屬被告所有，並未扣案，應依上揭規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至被告另遭扣得甲基安非他命2包、吸食器1組，並無證據證明係供被告犯本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物或犯罪所得，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。