臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

任偉民

選任辯護人

蔡琇媛律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1845號中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第26616號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、任偉民明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用IPHONE 8 PLUS手機內之LINE通訊軟體作為聯繫工具，使用LINE暱稱「Xie小祥」與杜宸緯（原名杜長榮、杜宸瑋）聯繫交易毒品事宜後，於如附表二編號1至3所示之販賣時間，在杜宸緯位於臺中市○○區○○路000號住處門口，以如附表二編號1至3所示之販賣金額，分別販賣第二級毒品甲基安非他命1包予杜宸緯，並以如附表二編號1至3所示之價金給付情形，向杜宸緯收取價金，而完成交易。嗣杜宸緯於109年5月5日下午3時46分許，經警查獲施用第二級毒品犯行，供出上手為任偉民，而經警循線於109年6月11日下午2時5分左右，在臺中市○○區○○路000號前查獲任偉民，並扣得上開IPHONE 8 PLUS手機1支。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

(一)本案審判範圍：依修正後刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就宣告刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑量定妥適與否的判斷基礎。本案檢察官及上訴人即被告任偉民(下稱被告)均僅就刑之部分聲明上訴，依前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審判，至於原判決其他部分（原判決認定犯罪事實、沒收部分），則非本院審判範圍，故原判決就被告犯罪所得部分，雖於主文欄漏未為追徵之諭知，本院仍無由予以審酌，先予指明。

(二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見等語(見本院卷第93至94頁、第117頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、被告於警詢、偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人杜宸緯於警詢及檢察官偵查中證述之情節大致相符，並有被告提供聯絡人「＄」（即○○○FACETIMEID）及通話紀錄截圖、證人杜宸緯提供其匯款之台新銀行帳戶、網銀轉帳紀錄及LINE對話紀錄截圖、衛生福利部草屯療養院109年5月21日草療鑑字第1090500307號鑑驗書（證人杜宸緯另案扣案物為第二級毒品甲基安非他命）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（證人杜宸緯）、台新國際商業銀行109年9月25日台新作文字第10921020號函及附件：帳號00000000000000、00000000000000之交易明細、員警職務報告(檢附：①偵辦杜宸緯涉嫌違反毒品危害防制條例案偵查報告書及附件Grindr對話截圖；②衛生福利部草屯療養院109年06月17日草療鑑字第1090600319號鑑驗書)、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（109年5月5日、受執行人杜宸緯）、證人杜宸緯與「Xie小祥」即被告之LINE對話紀錄截圖及員警製作之對話譯文、台新國際商業銀行110年12月3日台新作文字第11030282號函檢送帳號00000000000000號帳戶開戶資料、彰化商業銀行股份有限公司作業處110年11月30日彰作管字第11020011406號函檢送杜宸緯帳戶之交易明細資料等在卷可稽，復有IPHONE 8 PLUS 手機1支扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件依證人杜宸緯證述之內容可知，其與被告並無特別關係，非屬至親，復無其他利害關係，且其向被告購買第二級毒品甲基安非他命，係以交付特定金錢作為代價，如被告並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅在購毒者與之聯繫後，率而將自己向他人取得之第二級毒品甲基安非他命以原價或低於原價方式轉讓交付予上開證人之理！足認被告主觀上確有從中賺取價差或量差之營利意圖無訛。從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、新舊法比較：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

(二)被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經新舊法比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告於本案販賣第二級毒品之犯行，均應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

(三)又毒品危害防制條例第17條第2項亦有修正，修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，亦應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

五、查甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯3次販賣第二級毒品罪間，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。

六、刑之加減：

(一)被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中簡字第2463號判決判處有期徒刑2月，於107年11月29日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品案件，分經臺灣臺中地方法院以108年度中簡字第217號判決判處有期徒刑3月確定；以108年度中簡字第349號判決判處有期徒刑3月確定；以108年度中簡字第784號判決判處有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑7月確定。上開案件經臺灣臺中地方法院以108年度聲字第3219號裁定應執行有期徒刑11月確定，於108年11月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而被告有累犯之前科紀錄及應依累犯規定加重其刑，業經檢察官於本院審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之理由。本院考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。而被告前案犯罪經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案之各罪，顯未能記取前案刑罰之教訓，足認其對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責。除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。辯護人主張毒品危害防制條例之法定刑已經很重，故無再依累犯規定加重之必要，為本院所不採。

(二)被告於109年7月13日警詢時，已坦承有於109年4月底至5月初間，以3,000元販賣毒品甲基安非他命1包給杜宸緯，其一共販賣大約5次之甲基安非他命給杜宸緯等語(見偵卷一第55至57頁)。雖其於同日警詢時，就自己所使用○○○之台新銀行帳戶內之交易，僅坦承於109年1月10日14時54分之匯款2,500元應該是杜宸緯購買毒品甲基安非他命的錢，而109年3月21日4時36分之匯款1,800元、109年4月18日8時38分之匯款200元是杜宸緯與購買威爾剛的錢等語(見偵卷一第59頁)。然審之證人杜宸緯於警詢時，就其與被告在LINE通訊軟體之多筆對話紀錄擷圖，或稱與購買甲基安非他命毒品有關，或稱與購買威爾剛有關，或稱訊息已收回而忘記談論何事等語(見偵卷一第199至205頁)，其於同日警詢時，亦坦稱109年1月10日14時54分之匯款2,500元是購買毒品甲基安非他命的錢，而109年3月21日4時36分之匯款1,800元其忘記是購買什麼，109年4月18日8時38分之匯款200元是購買威爾剛的錢等語(見偵卷一第205至207頁)。顯見被告與證人杜宸緯間，因有多次交易毒品甲基安非他命及威爾剛之情事，而有記憶混淆不清之情，尚難以此遽認被告並未於偵查中自白。況查被告嗣於109年12月17日，已向檢察官具狀表示：「我認罪」等語(見偵卷一第607至609頁)，應認被告於偵查中，就其3次販賣第二級毒品之犯行均已自白。嗣被告於原審及本院審判中亦已自白，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(三)被告於警詢時，雖供稱其第二級毒品來源為「○○○」等語(見偵卷一第57至59頁)。惟因僅有被告單一指述，並無其他事證可佐證，故員警未追查「○○○」等情，有臺中市政府警察局豐原分局110年11月2日中市警豐分偵字第1100067524號函檢送員警職務報告在卷可考（見原審卷第63至67頁），是本件既未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

(四)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，社會對之深惡痛絕，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，製造、運輸或販賣毒品者如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣導下已廣為周知，被告為智識正常之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安。且修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，而被告於本案所為之販賣第二級毒品罪，經依累犯規定加重其刑後，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年7月。本院就其販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，縱量處上開最低刑度之刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯之上開販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人以被告犯罪金額及數量甚低等情，請求本院再依該條規定從輕量刑等語，難以憑採。

(五)被告就上開犯行，有上述刑之加重及刑之減輕，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之(法定刑為無期徒刑部分無庸先加重其刑)。

七、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條之規定於109年1月15日修正公布，於公布後6個月即109年7月15日起生效施行。原審未為新舊法之比較，即逕行適用修正後之新法規定，自有未洽。⑵被告就附表二編號2、3所示之犯行，於警詢及偵訊時均有自白，已經本院認定如前，原審認被告於警詢、偵訊均否認犯行，而無適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，亦有未當。⑶原審就被告附表二編號2、3所示之犯行，以其於法院審判時始坦承犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，而此部分可量處之最低刑度為有期徒刑10年，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑，同有未合。檢察官提起上訴，以原審漏未為新舊法之比較適用等語；被告提起上訴，以原審漏未為新舊法之比較適用，就被告附表二編號2、3所示之犯行，未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語，而均指摘原審判決不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於宣告刑及定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，卻故意為本案販賣第二級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告本案販賣毒品之種類為第二級毒品安非他命、販賣毒品之對象單一、次數為3次、各該次販賣之金額、數量等情；兼衡被告自述之教育智識程度、工作及家庭經濟狀況（見原審卷第210頁、本院卷第123頁），犯後能坦認全部犯行等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑。復考量被告行為之次數、犯罪類型均係侵害社會法益，對於危害法益之加重效應，以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳等情，定其應執行之刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第2項(修正前)，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。