臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳以雯

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第457號中華民國111年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第622號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）因詐欺等案件，經原審判處有期徒刑1年1月，扣案之IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）580元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴人即檢察官（下稱檢察官）於上訴書內具體載明僅就原審未論累犯部分提起上訴，並於本院審理時再度確認上情（本院卷第60頁）；被告於上訴狀內則載明希望法院給予緩刑機會，並於本院審理時陳稱僅就量刑提起上訴，就原審認定之犯罪事實、論罪及沒收均不爭執等語（本院卷第61頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分，合先敘明。

二、科刑所依據之犯罪事實及罪名：

㈠原審認定之犯罪事實：尤秋純（微信暱稱「塵囂」、「蛋蛋」）、被告（微信暱稱「甜甜」）、陳毓儒（微信暱稱「小潑猴」），自民國109年11月初某日起，加入真實姓名年籍均不詳、於通訊軟體微信（下稱微信）暱稱為「法拉驢」、「麥拉倫」之成年人及真實姓名年籍均不詳之人所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱「本案詐欺集團」（尤秋純參與犯罪組織部分，業經臺灣臺北地方法院以110年度審訴字第250號判決確定；被告參與犯罪組織部分，業經臺灣士林地方檢察署以110年度偵字第4637、17084號提起公訴，於110年10月14日繫屬於臺灣士林地方法院110年度審金訴602號審理中；陳毓儒參與犯罪組織犯行部分，業經臺灣桃園地方檢察署以109年偵字36503號提起公訴，於110年2月26日繫屬於臺灣桃園地方法院110年金訴字20號審理中，均不在本件起訴範圍），並擔任取款車手及把風等工作。尤秋純、被告、陳毓儒並與暱稱「法拉驢」、「麥拉倫」及其等所屬詐欺集團成員（無證據證明有未滿18歲之人），共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上加重詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成員於109年11月18日19時許撥打電話予甲○○，佯稱甲○○之信用卡消費遭工作人員誤植身分為經銷商，為免甲○○報案遭盜刷，需由玉山銀行客服人員與甲○○聯繫協助處理云云，隨後再由自稱玉山銀行客服人員之詐欺集團機房成員打電話予甲○○，佯稱協助更換新卡及設定防火牆云云，致甲○○陷於錯誤，而依指示於同年11月20日16時30分許，匯款新臺幣（下同）29,234元至王泊銑所申設之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶，王泊銑涉犯幫助洗錢等罪嫌部分，現由臺灣桃園地方法院另案審理中）。被告則先於前一日至臺北市某處領取裝有本案人頭帳戶提款卡之包裹後，並於11月20日至臺中市○○區與尤秋純、陳毓儒會合，再由尤秋純測試本案人頭帳戶提款卡尚能使用後，由陳毓儒持本案人頭帳戶提款卡，於同日16時36分許，至址設臺中市○○區○○路000號土地銀行○○分行之ATM提領甲○○匯入上開款項中之29,000元，尤秋純、被告同時在旁把風。陳毓儒領得甲○○遭詐欺而匯入之贓款後，透過被告轉交予尤秋純，末由尤秋純於同日稍晚在臺中市○○區某麥當勞廁所，交予「法拉驢」、「麥拉倫」指派前來取款之不詳車手，進而掩飾、隱暱本案詐欺犯罪所得之去向及所在，尤秋純、被告、陳毓儒並分別獲有1％、2％、2％之報酬。嗣經警分別於109年11月23日查獲尤秋純所有供本案聯繫使用之ASUS手機1支（IMEI:000000000000000、000000000000000）、陳毓儒所有供本案聯繫使用之OPPO手機1支（IMEI:000000000000000、000000000000000），並於109年12月2日查獲被告，扣得被告所有供本案聯繫使用之IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000），而循線查悉上情。

㈡原審認定之罪名：核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

三、檢察官及被告上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨略以：

⒈被告前因酒駕公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第3606號判決判處有期徒刑2月確定，於108年2月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，是其於徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應屬刑法第47條第1項規定之累犯。

⒉原審雖認：「檢察官並未說明被告乙○○之惡性何以達到須以累犯規定加重之理由，以作為本院衡酌是否以累犯規定加重被告刑度之基礎，爰參酌最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號案件判決意旨，不依累犯規定加重被告乙○○之刑度。」然刑法第47條第1項仍屬現行有效之法律，法官應依法適用；被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪，已符合「特別惡性」、「犯罪行為人之刑罰反應力薄弱」之情形，又無「最低法定本刑6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑」此一可能致不得易科罰金或易服社會勞動之過苛情形，是不僅應於主文宣告被告為累犯，於量刑上，亦應依刑法第47條第1項加重其刑。

⒊綜上，原審既誤認檢察官未指出證明之方法，而未以累犯規定加重被告刑度，難認原判決允當，請求撤銷原判決，更為適法之判決。

㈡被告上訴意旨略以：因家人過世，失業經濟不穩定才加入詐欺集團，現知錯且有正當工作，請求給予緩刑宣告等語。

四、本院認定如下：

㈠就檢察官上訴部分：

⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘

為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行 」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科 、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行 」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。是檢察官就構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應於法院審理時盡其訴訟上之主張及說服責任，始得作為認定累犯並加重其刑之依據。

⒉經查，本案檢察官雖於起訴書載明被告之酒後駕車公共危險前科紀錄，並請求依偵卷所附之刑案查註紀錄表認定累犯並加重其刑（起訴書第3頁）。惟於原審審理時，檢察官並未就被告構成累犯而應加重其刑之事實為具體主張，且於原審法院依法提示臺灣高等法院被告全國前案紀錄表時，亦僅表示「沒有意見」等語；於前開科刑證據調查完畢而進行科刑辯論時，亦僅答稱「請量處適當之刑」等語，有原審審判筆錄在卷可參（原審卷第187頁）。可知縱依起訴書之記載，檢察官固已就被告構成累犯之事實加以說明並具體指出證明方法，原審亦憑之認定被告構成累犯，然就被告構成累犯而應加重其刑之事項，檢察官於起訴書及原審審理期間，均未提出任何說明，自難認檢察官已善盡其訴訟上之主張及說服責任甚明。原審法院以檢察官並未說明被告之惡性何以達到須依累犯規定加重之理由，而未依累犯規定加重其刑，參照前揭大法庭裁定及釋字第775號意旨，尚無違法可言。

⒊此外，原審於量刑審酌時，業已綜合參酌刑法第57條各款量刑因子，並具體說明「被告乙○○前又有酒駕公共危險之前科紀錄，業如前述，亦可認其素行尚難謂佳」，顯已就被告構成累犯之前科、素行，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之審酌事項而予評價，且其量刑確已斟酌刑法第57條各款所列情狀，及被告所犯輕罪符合洗錢防制法第16條第2項偵、審自白之減刑要件等，在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端，致明顯過重或失輕情形，基於重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後以上開量刑審酌事由應改依累犯加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當甚明。檢察官上訴並無理由，應予駁回。

㈡就被告上訴部分：被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第3606號，判處有期徒刑2月，於108年1月7日確定；又因詐欺等案件，經臺灣高等法院以111年度上訴字第603號，就撤銷改判與上訴駁回部分，定應執行有期徒刑2年6月，於111年5月10日確定等情；另因詐欺等案件，經臺灣士林地方法院以111年度金訴緝字第8號，判處應執行有期徒刑1年6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，故被告於5年內，既有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告情形，顯與刑法第74條第1項緩刑宣告要件有違，本院自無從審酌被告是否宜予緩刑諭知。被告上訴請求給予緩刑，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。