臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃惠真

上一人選任辯護人

蘇哲科律師

上一人選任辯護人

黃琪雅律師

上訴人

即被告

謝明星

上一人選任辯護人

陳衍仲律師

上列上訴人等因被告等業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1395號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10210號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件檢察官於本院審理期日明示僅就刑的部分上訴，上訴人即被告（下稱被告）黃惠真、謝明星及其等辯護人，於本院審理期日均明示僅就刑的部分及沒收部分上訴（見本院卷第289、290頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑部分及沒收部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在上訴範圍。

貳、本院據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名：

一、犯罪事實：黃惠真經營址設臺中市○○區○○路0段000號1樓之上富珠寶店，許鴻松則為珠寶商，雙方常有珠寶寄賣往來，寄賣方式為許鴻松交付珠寶與黃惠真並約定底價，由黃惠真和有意購買珠寶之客戶洽商，若順利將珠寶售出，黃惠真僅需交付原約定之底價予許鴻松，超過底價部分歸黃惠真所有，若無法出售或許鴻松要求返還時，黃惠真即應將寄賣珠寶返還，黃惠真代許鴻松銷售珠寶，為從事業務之人。詎黃惠真與配偶謝明星因資金周轉不靈，共同意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡，自民國106年底某日起，接續於原判決附表（下稱附表）所列之時間，將許鴻松於附表所示時間，在上富珠寶店所交付寄賣如附表所示而持有之珠寶，由謝明星持向不知情之合榮當鋪典當，或由黃惠真交予附表所示之人質押變現得款，以此方式將附表所示珠寶侵占入己。

二、罪名：被告黃惠真與被告謝明星有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而被告黃惠真因特定關係成立之業務侵占罪，被告謝明星與其共同實行，雖無特定關係，仍依刑法第31項第1項規定以共犯論。核被告黃惠真、謝明星所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告2人於如附表所示之時間，將告訴人許鴻松寄賣之珠寶侵占入己，係於密切接近之時間多次實行業務侵占罪，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以一罪。

參、上訴理由之論斷：

一、檢察官上訴意旨略以：被告2人均未坦承犯行，且未賠償告訴人損害，及獲得告訴人之諒解，原審法院僅量處被告黃惠真有期徒刑1年8月，處被告謝明星有期徒刑1年6月，量刑過輕等語；被告2人就刑的部分及沒收部分上訴，則略以：其等與告訴人係認識長達20多年朋友，發生本案非其等所願，被告2人與告訴人間對附表的珠寶，價值以新臺幣（下同）800萬元計算，已達成一致的意見，也願意分期履行，家中尚有長輩需要照顧等情，請求從輕量刑等語。

二、經查，量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。原審判決就量刑部分，已說明本件被告黃惠真因特定關係成立業務侵占罪，被告謝明星雖未具有身分，然考量被告謝明星所為居於整體犯罪計畫不可或缺之核心地位，可責性對比被告黃惠真而言，並無較低之情形，故不依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。並審酌被告黃惠真、謝明星侵占告訴人許鴻松所寄賣之珠寶，造成告訴人許鴻松鉅額損害，所為應予非難，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，各量處有期徒刑1年8月（被告黃惠真）、1年6月（被告謝明星）。並就沒收部分說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文，考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共同正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成員亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得（最高法院109年度台上字第1154號、107年度台上字第2989號、106年度台上字第3111號判決意旨參照）。如附表所示珠寶為被告黃惠真、謝明星犯罪所得，且因卷內並無證據足以證明被告2人有依何比例分配犯罪所得，揆諸前揭說明，考量被告2人為夫妻關係，就犯罪所得應有共同處分之權限，且尚難區分個人分得之數，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就上開犯罪所得宣告被告2人應共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額等旨。是原審判決分別以被告2人之責任為基礎，已斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形；另就所認定告訴人交付如附表所示珠寶，為被告2人之犯罪所得，而諭知共同沒收、追徵，經核亦無違誤。檢察官依告訴人之請求，就量刑部分提起上訴；被告2人則以其等與告訴人間對珠寶價值已達成一致的意見，也願意分期履行，家中尚有長輩需要照顧等情，就刑的部分及沒收部分上訴。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，被告2人則請求從輕量刑，惟原審已審酌被告2人犯罪之一切情狀，量刑妥適，已如上述，並無

之價額，共計800萬元，被告2人與告訴人雙方已達成一致意見（本院卷第300至302頁），固得資為追徵價額之依據，仍非法定減刑事由或利得沒收封鎖之效，尚不足以動搖原審判決量刑基礎，亦不影響應予沒收追徵之諭知。檢察官與被告2人上訴，均為無理由，自均應予以駁回。待本案確定日後執行時，被告2人如有依如附件所示調解筆錄內容將其等犯罪所得之全部或一部返還告訴人，檢察官自無庸就已實際合法返還告訴人之部分執行沒收，附此說明。

肆、末查，被告黃惠真與謝明星前於99年間，雖曾因違反商業會計法等案件，均經法院判決應執行有期徒刑2年，緩刑5年期滿未經撤銷，其等刑之宣告失其效力，仍應認被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第121至139頁）。被告2人於原審判決後，業與告訴人達成調解，且取得告訴人之諒解，告訴人並表示同意宣告被告2人緩刑，有調解筆錄可憑（如附件）。被告2人經此偵、審程序及罪刑之宣告後，應知警惕，謹慎行止，本院因認暫不執行其等之刑為當，均宣告緩刑5年，並應履行如附件所示調解筆錄記載之調解條件，以啟自新。另予指明，被告2人爾後如有違反上述履行義務，且情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。