臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃鈺峯

選任辯護人

羅閎逸律師

林吟蘋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第112號中華民國110年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第851、1709號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣；又明知甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告禁止製造調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法所規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示之聯絡方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○（販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、毒品數量、價格、販賣所得等情均詳如附表一編號1 所示）。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號2 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命與乙○○（轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量等情詳如附表一編號2 所示）。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列所引用上訴人被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得證據之情形，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據製作時情況，並無違法不當或證明力明顯過低的瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認為均得作為證據。至於本件所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵字第851號卷第172頁，原審卷第26、62、136頁，本院卷第114至115頁），核與證人張○○、宋○○於警詢、偵查中之證述相符（見第2449號警卷第193至214頁，同上偵卷第19至26、79至84、100至104、113至118頁），並有甲○○手機0000-000000 號、甲○○手機0000-000000 號之通訊監察譯文、LINE對話紀錄截圖、臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單、扣案手機照片、數位證物勘查採證同意書在卷可稽（見第2449號警卷第123至131、147至151、153至15 5、157、159至161、321至322、161、171、163至169 、376 至378，同上偵卷第11至12、51至53頁），另有附表二編號1 所示之物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符。

㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，而販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與附表一編號1 所示之購毒者甲○○非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與甲○○，並收取對價，顯見如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品犯行對被告，係屬有利可圖始願為之，堪認被告如附表一編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法規競合，於法規競合時，究應如何選擇其中最適當之法條而為適用，刑法並無明文，自應依法理，而重法優於輕法為優先關係之第一適用順序。又按毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。被告如事實一㈡所示轉讓與證人宋○○(原審誤載為羅明順)之第二級毒品甲基安非他命之數量，無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告如附表一編號2(原審誤載為附表二)所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告如附表一編號2(原審誤載為附表二)所示轉讓甲基安非他命部分犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。

㈡核被告就事實欄一㈠（即附表一編號1 ）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（1 罪）；如事實一㈡（即附表一編號2 ）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（1 罪）。被告上開因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告因轉讓甲基安非他命而持有該等毒品之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，則因轉讓而持有該部分之甲基安非他命之行為，亦不另論罪。

㈢被告如事實欄一、㈠1 次販賣第二級毒品罪及事實欄一、㈡之1次轉讓第二級毒品罪，各次犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕：

㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查及審判中均自白犯事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。被告上訴雖主張：其於110年3月15日在南投縣政府警察局草屯分局警詢時已供陳其上手為綽號黑仔即蔡世昌等語。然經本院將此情向該分局及臺灣南投地方檢察署函詢有無被告供述因而查獲毒品來源為蔡世昌之事實，該署函稱尚無因被告供述而查獲其毒品來源之案件，有該署111年3月3日投檢云平110偵字851字第1119004539號在卷可憑(見本院卷第63頁）；該分局函稱：本分局經被告之供述於110年9月11日與彰化縣刑警大隊共同查獲黑仔之男子蔡世昌涉嫌製造毒品、槍砲等案，並檢附刑事案件移送書，且該2分局移送書均載敘蔡世昌製造第二級毒品販賣予他人之時間為110年9至10月間等情，有該分局111年3月8日投草警偵字第1110004734號函及該分局、彰化縣警察局刑事案件移送書在卷(見本院卷第65至76頁），足見此部分依被告之供述固查獲蔡世昌製造第二級毒品販賣予他人之事實，惟蔡世昌製造販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之時間係在本案被告販賣、轉讓毒品甲基安非他命之後，是被告上開供述與查獲蔡世昌上揭事實間，並不具因果關係。揆之說明，本案並無因被告之供述，而查獲上游毒品來源，亦未查獲其他共犯、正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。

㈢刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。被告上訴雖主張：其始終坦承犯行，犯罪動機係肇因於需錢孔急，且販賣毒品之對象僅1人、次數1次及金額亦非多，與大量販賣毒品圖謀巨額利潤者，顯然有別，又於接受調查時，已供出上手並因而查獲，且須陪伴患有重鬱症的未成年子女、本身亦罹有重鬱症，誠有憫恕之處，爰請就被告販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條酌予減輕其刑等語。惟查，販賣第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，其竟仍為如事實一㈠所示販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且販賣第二級毒品罪，其法定刑經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑5 年，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，而被告重鬱症乃本案案發之事（見原審卷第123頁）、所述之犯罪情節固得作為法定刑內從輕量刑之依據，但仍無解於行為時之惡性，固供承蔡世昌製造毒品之事惟與本件不具因果關係，況此為有減免其刑之問題亦經本院論敘如上，另其未成年子女之病疾須陪伴亦非屬其犯本案之特殊原因及環境。是被告此部分之犯行難認有刑法第59條規定之適用。

五、沒收部分：

㈠被告就如事實一㈠（即附表一編號1）所示販賣第二級毒品所得如附表一編號1所示，被告雖表示願意自願繳回，惟仍未繳回即屬未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡如附表二編號1之扣案手機；及未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告插用在扣案如附表二編號1之手機上，均為被告所有且用以聯繫如事實一㈠（即附表一編號1）所示之販賣第二級毒品使用等情，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，SIM卡部分另應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案如附表二編號2、3所示之物，與本案犯罪事實無關，為被告供承明確，此外，卷內亦無其他證據足證上開扣案物與本案犯行有關，自無從為沒收之諭知，爰不予宣告沒收，附此敘明。

六、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項及上開實體法等規定，審酌被告未思以正途謀生，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍非法販賣、轉讓第二級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承販賣及轉讓甲基安非他命之犯後態度、販賣毒品之次數、數量非鉅、轉讓甲基安非他命之次數，兼衡其國中畢業智識程度，擔任會計工作，經濟狀況小康，目前與先生及2位女兒同住，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一論罪科刑及沒收欄所示之刑，並依法定應執行有期徒刑5年4月及為如上述五之沒收諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴以其有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑及刑法第59條酌減其刑之適用，均無足取，已如上述；另亦以上揭四㈢之事由，請求從輕量刑等語。惟原審判決就量刑部分，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為刑之量定，並未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，並於定應執行刑之內、外部界限之範圍而為定刑，並無被告所稱量刑過重之情形。從而，被告之上訴，無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。