臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

潘宏杰

被告

湯尚蔚

上一人指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原金訴字第45號中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26444號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、本院審理之範圍

一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。刑事訴訟法第348條立法說明二亦略以：「但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，附此敘明。」立法說明三則略以：「‥為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是可認不另為無罪之諭知部分，如未經聲明上訴，即因不生移審上訴審之效果而告確定，且刑、沒收或保安處分已得不隨同案件之犯罪事實，而得單獨成為上訴之標的，上訴人僅就刑、沒收或保安處分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原判決所認定之犯罪事實，作為審認原判決宣告刑、執行刑、沒收或保安處分妥適與否之判斷基礎。

二、本件原審檢察官就原判決犯罪事實一㈠部分，係起訴上訴人即被告（下稱被告）潘宏杰、被告湯尚蔚涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，就其犯罪事實一㈡部分，則係起訴其等涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪；嗣原判決就被告湯尚蔚、潘宏杰被訴加重詐欺取財罪、加重詐欺取財未遂罪，認應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，均僅論以一加重詐欺取財既遂罪，就其等被訴洗錢罪、洗錢未遂罪部分，則以所為非屬洗錢防制法所規範之洗錢行為而不另為無罪之諭知等情，有卷附臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書、原審判決書附卷可參（見原審卷第9至11頁，本院卷第44至46頁）。又本案原審法院判決後，檢察官於民國111年3月9日收受判決正本，並於同年月24日提起上訴；被告潘宏杰於111年3月11日收受判決正本，並於同年月17日提起上訴；被告湯尚蔚於111年3月9日後，則未提起上訴等情，亦有卷附臺灣臺中地方法院送達證書、臺灣臺中地方檢察署111年3月24日中檢謀剛111請上124字第1119031510號函暨所附檢察官上訴書、被告潘宏杰所提之「刑事抗告狀」，及臺灣臺中地方法院111年5月16日中院平刑群110原金訴45字第1110034343號函等在卷可稽（見原審卷第371、373及383頁，本院卷第3、13、19至21頁）。再觀之本件檢察官上訴書及其所附告訴人呂炳桂（下稱告訴人）「刑事聲請上訴狀（請求檢察官上訴)」所載之內容（詳後述），及被告潘宏杰所提上訴狀之內容（詳後述），均係有關原判決對被告湯尚蔚、潘宏杰所處刑度之主張，而未就原判決之犯罪事實、沒收或就洗錢罪不另為無罪之諭知部分，提出其認為應撤銷、變更原判決之理由。公訴檢察官雖於本院審理時稱：本案上訴書中二、綜上所述部分並未引用一部上訴之法律規定，檢察官是代表國家提起公訴，基於檢察一體原則，如原檢察官之上訴有所缺漏，只要上訴書沒有指明是一部上訴，檢察官本來就可以予以補充，故本案是全部上訴等語（見本院卷第129至130頁）。然本件原審檢察官提起上訴而繫屬於本院時，其上訴書及所附「刑事聲請上訴狀（請求檢察官上訴)」之理由，既已明白表示僅有關於原判決量刑部分，且檢察官、被告潘宏杰復未於上訴期間屆滿前就原判決其他部分提出補充理由聲明上訴，則參諸前述立法說明，自應認原判決所認定之犯罪事實已不在本院之審理範圍，本件應認檢察官及被告潘宏杰僅就原判決關於量刑部分提起上訴，且原判決關於不另為無罪諭知部分，亦已確定，合先敘明。

貳、實體部分

一、本件上訴範圍既僅限於原判決之量刑部分，則本案犯罪事實、證據及理由，引用原判決之記載（如附件）。

二、核被告潘宏杰、湯尚蔚所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

三、按刑法上接續犯係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。查被告潘宏杰、湯尚蔚及其等所屬詐欺集團，先後基於同一詐欺取財之行為決意，接續於110年7月8日、同年月9日對告訴人為詐欺行為，其等於7月8日詐得70萬元既遂、於7月9日則為詐欺未遂，顯見其等及所屬集團成員係持續侵害同一被害人之財產法益，且各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一詐欺取財既遂罪。公訴意旨認應就犯罪事實一、㈡部分之犯行，另論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪，容有誤會。

四、被告潘宏杰、湯尚蔚與姓名年籍不詳之「多拉A夢」、「李文斌」、「大衛梟」及所屬詐欺集團成年成員間，就上開三人以上共同犯詐欺取財之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

參、本院之判斷

一、原審認被告等罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告潘宏杰、湯尚蔚正值青壯，不思循正當管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織，擔任收取詐欺款項之工作，造成告訴人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，且其2人於犯後均坦承犯行，被告湯尚蔚業與告訴人調解成立，以積極行動賠償告訴人損失，及斟酌其2人犯罪之動機、目的及渠等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告湯尚蔚有期徒刑1年、被告潘宏杰有期徒刑1年10月，復說明：1.扣案如原判決附表一編號1所示之行動電話，為被告湯尚蔚所有供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條2項規定宣告沒收；2.扣案如原判決附表二編號1所示之行動電話，雖為被告潘宏杰供本案犯行所用之物，惟被告潘宏杰堅稱該手機為其向友人借得之物，且查無證據證明為被告潘宏杰所有之物，爰不予宣告沒收；3.扣案如原判決附表二編號4至5所示之車票，雖為被告潘宏杰為本件犯行搭乘公共運輸工具往來之車票，惟非屬供其為本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收；4.扣案如原判決附表一編號2所示之現金，其中之新臺幣（下同）1200元雖為被告湯尚蔚之前揭犯罪所得，然被告湯尚蔚業與告訴人調解成立，並於原審宣判前即已給付10萬元，若再諭知沒收衡屬過苛且欠缺刑法上之重要性，自無再宣告沒收之必要；至扣案如原判決附表一編號2所示之其餘現金，則與本案無涉而屬被告湯尚蔚個人之財物，無從宣告沒收；5.扣案如原判決附表二編號2、3所示之物，依被告潘宏杰於警詢、偵訊時及被告湯尚蔚於原審審理時之供述，為被告潘宏杰因本案取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之；而未扣案之犯罪所得2954元（計算式：1萬1500元-扣案之8546元＝2954元），則應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦於法有據，應予維持。

二、檢察官上訴意旨雖以：①本件被告湯尚蔚犯後坦承犯行，賠償告訴人部分損失，且年僅19歲，告訴人願意原諒其犯行，請給予被告緩刑機會；被告潘宏杰犯後仍持續犯案，有臺灣臺南地方法院110年度金簡字第137號判決可證，且未與告訴人達成和解賠償告訴人損害，原審量刑顯然過輕；原判決未詳予審酌被告2人犯罪之動機、目的、犯罪後態度等刑法第57條之量刑因素，實難認符合罪刑相當性原則。又原審漏未論洗錢防制法罪責，經過綜合評價後，被告湯尚蔚之刑度應沒有減輕必要，請維持原審刑度；被告潘宏杰部分請判處比原判決所量處刑度更重之刑；②被告湯尚蔚無法證明扣案之4685元屬於合法所得，此部分應依組織犯罪條例予以宣告沒收；被告潘宏杰被扣案之現金部分，此部分明顯為被告潘宏杰可以支用、處分，屬於犯罪組織交付之犯罪所得，應以被告潘宏杰最初取得薪資袋之原物即薪資袋記載之金額11500元予以宣告沒收等語（見本院卷第21至25、132頁）。被告潘宏杰上訴意旨則以：①原審刑度太重，且我家裡有年邁祖母生活上需人照料，我深感後悔，家裡也還有1歲半的女兒要扶養，請給我改過的機會；又此案我都沒有賺錢，也沒錢請律師，我從頭到尾都自白認罪，請從輕量刑；②薪資袋是以什麼名目給我，我也忘了，且70萬元我可以拿到2%就是1萬4000元，怎樣也不符合，所以薪資袋與本案無關等語（見本院卷第15、115至117、119、132至133頁）。然查：

㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果並無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參照）。本件原審審酌被告潘宏杰、湯尚蔚之前開犯罪情狀及一般情狀（見原判決第4至6頁），並已審酌檢察官上訴意旨①及被告潘宏杰上訴意旨①部分所述，並未偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而有失出失入之情形，已如前述。是檢察官及被告潘宏杰上開指摘原判決量刑部分，難認有據。

㈡按犯第3條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。犯第3條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同。組織犯罪防制條例第7條定有明文。本件被告湯尚蔚所犯參與犯罪組織罪，業由檢察官另行起訴，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第51至52頁）。且本件被告湯尚蔚雖於本院審理時稱：扣案之4685元部分是哪一天得到的我忘記了，應該是生活費，我沒辦法證明透過合法工作所拿到的等語（見本院卷第123頁），惟其於原審時已稱：查獲的4685元其中1200元是我的薪水，其他是我自己的錢等語（見原審卷第219頁）。本案既未認定被告湯尚蔚犯參與犯罪組織罪，且檢察官亦未證明上開款項為被告湯尚蔚於參與犯罪組織後所取得，自無從依組織犯罪防制條例第7條第2條規定宣告沒收。再本件依被告潘宏杰於警詢、偵訊時及被告湯尚蔚於原審審理時之供述，已可認定被告潘宏杰之犯罪所得為1萬1500元，且原審並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收、追徵價額之處分等情，亦如前述。是檢察官、被告潘宏杰上訴意旨②部分之主張，均無可採。

㈢綜上，本件檢察官、被告潘宏杰之上訴核均無理由，應予駁回。

三、至原判決主文就被告潘宏杰部分雖諭知「扣案如附表『三』編號2、3所示之犯罪所得沒收」，惟原判決並無附表三，且其理由欄五、沒收部分所述業已指明應沒收之物為「扣案如附表『二』編號2、3所示之物...仍應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」等語（見原判決書第8頁）。此部分顯係誤載，惟因無礙於本案主文罪刑及沒收之認定，爰不予以撤銷，併予說明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。