臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林昱良

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第926號中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27971號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、陳文煌（業經原審判處罪刑確定）於民國109年8月間某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入葉峻宜、陳揚昇（以上2人另由檢察官偵查）及姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「AVA INVEST」、「林霆」等人所組成之3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織，擔任持金融卡提領遭詐欺之被害人匯款進人頭帳戶內財物之詐欺車手。甲○○、陳文煌與該詐欺集團不詳成年成員（無證據證明有未滿18歲之人）共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向及所在之一般洗錢犯意聯絡，由上開詐欺集團成員於名為「AVA INVEST」之投資網站佯稱有投資賺錢方法，進入網路平臺後令投資人互加Line成為好友，並由通訊軟體LINE暱稱為「AVA INVEST」、「林霆」等人傳送匯款帳號之方式，對丙○○施用詐術，致丙○○陷於錯誤，於附表所示時間，匯入如附表所示之金額至沈永坤之○○商業銀行（以下稱○○銀行）帳號000-00000000000000帳戶及王昆吉之彰化商業銀行鹿港分行帳號（以下稱○○銀行）000-00000000000000帳戶（沈永坤、王崑吉均另案由檢察官偵辦）；甲○○、陳文煌再依葉峻宜於通訊軟體Telegram（俗稱紙飛機）內之指示，前往特定地點領取如附表所示金融帳戶之提款卡後，於附表所示之時間，提領如附表所示之金額，再將該等款項交付葉峻宜、陳揚昇後繳回上手，甲○○、陳文煌則可獲得提領金額之0.5%-0.7%作為報酬。嗣因丙○○發現其投資之上開帳戶無法提領款項而驚覺受騙，經報警調閱監視錄影畫面始查獲上情。

二、案經丙○○告訴暨桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。是本案關於證人之警詢筆錄，於被告所犯組織犯罪防制條例罪部分，均不具有證據能力，本院於被告所犯參與犯罪組織罪部分，均排除證人之警詢筆錄作為證據，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察官、被告甲○○（以下稱被告）均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、被告經本院合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，迭據被告於警偵訊及原審審理時均坦承不諱，核與同案被告陳文煌於警偵訊及原審之供述、告訴人丙○○（以下稱告訴人）於警詢時之指訴相符，復有被告及同案被告陳文煌2人提領款項之監視錄影翻拍照片14張、人頭帳戶沈永坤之台新銀行、王昆吉之○○銀行帳戶之交易明細表、高雄市政府警察局○○分局受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表及金融機構聯防機制通報單等在卷可稽，足認被告先前之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告參與之本案詐欺集團，至少有共犯陳文煌、葉峻宜、陳揚昇、「AVA INVEST」、「林霆」等成員，核屬「3人以上」無訛。而本案詐欺集團持續以實施詐術為手段向社會大眾行騙牟利，各次詐欺犯罪手段多所雷同，顯屬精心規劃設立之有結構性組織，而非為立即實施犯罪而隨意組成，可知本案詐欺集團成員，均係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，並各依其分工，編織不實理由向被害人詐取金錢、上下聯繫、指派工作、提領詐欺贓款或收取詐欺贓款後轉交上游等，堪認本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，而由多數人所組成，於一定期間內存續，以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織甚明，是本案詐欺集團自屬3人以上，以實施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織，而該當組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」。

㈡次按行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。且首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準，亦即依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。查被告於本案繫屬前，均無因參與本案詐欺集團之其他加重詐欺犯行遭檢察官起訴而繫屬於法院一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，被告所為本案犯行應論以參與犯罪組織罪。

㈢再按洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」所稱特定犯罪，依照同法第3條第1款，包含最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪。從而第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。同法第15條第1項則規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。查被告係與共犯陳文煌、葉峻宜、陳揚昇、「AVA INVEST」、「林霆」及本案詐欺集團其他成員共同實施本案詐欺取財犯行，是本案核屬「三人以上共同詐欺取財」，此乃洗錢防制法第3條第1款所稱之「特定犯罪」，則告訴人遭詐騙匯入人頭帳戶內之款項，即屬洗錢防制法所稱之「特定犯罪所得」無訛。又被告及共犯陳文煌2人依葉峻宜之指示提領詐欺贓款，再交予葉峻宜、陳揚昇後繳回上游之行為，客觀上確已使本案詐欺犯罪所得之流向晦暗不明，足以製造金流斷點，增加檢警進一步追查核心犯罪者之困難，已達到掩飾、隱匿本案詐欺犯罪所得之去向及所在之結果，揆諸前揭說明，自已該當洗錢防制法第2條第2款所稱之「洗錢行為」。

㈣是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。公訴意旨雖認被告尚涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪嫌，惟被告及共犯陳文煌於原審審理中均供稱不知道本案詐欺集團詐騙告訴人之方式等語（見原審卷第142頁），復衡以現今詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以網際網路對公眾散布之方式為之，且被告於本案詐欺集團內係擔任提款車手之工作，卷內並無積極證據足證被告曾與告訴人有過直接接觸或聯繫，自難認被告確實知悉本案詐欺集團係以網際網路對公眾散布之方式詐騙告訴人，當無從對被告遽論刑法第339條之4第1項第3款之加重條件，是公訴意旨此部分所指容有未洽，附此敘明。

㈤按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107年度台上字第4444號判決意旨參照）。查本案詐欺集團於從事詐欺犯行之分工上極為精細，分別有實施詐術詐騙告訴人之機房人員（如「AVA INVEST」、「林霆」）、指派任務之人（如葉峻宜）、提領詐欺贓款之車手（如被告及陳文煌）及收取詐欺贓款後繳回上游之人（如葉峻宜、陳揚昇）等各分層成員，以遂行詐欺犯行而牟取不法所得，本案詐欺集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪工作內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財，被告雖未始終參與本案詐欺集團各階段之詐欺取財行為，惟其所參與之各該行為，乃屬本案詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告與陳文煌、葉峻宜、陳揚昇、「AVA INVEST」、「林霆」及所屬詐欺集團其他成員，就本案加重詐欺取財及一般洗錢等犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈥本案詐欺集團對告訴人施用詐術，使其進行數次匯款，及被告數次提領告訴人匯入帳戶內款項之行為，係基於單一犯罪之決意，在密接之時、地為之，且侵害同一之財產法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應成立接續犯，僅論以一罪。

㈦按被告參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行詐欺、洗錢等行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然三者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，較符合國民法律感情，如予數罪併罰，反有過度評價之虞（最高法院108年度台上字第337、416號判決意旨參照）。依前揭說明，本案被告係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈧公訴意旨就被告本案犯行，雖僅論及加重詐欺取財罪及一般洗錢罪，而漏未論及參與犯罪組織罪，惟此部分與業經起訴之加重詐欺取財罪及一般洗錢罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

㈨按洗錢防制法第16條第2項規定，犯第14條、第15條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告就本案犯罪事實，業於偵查及原審審理中自白犯罪，是被告所犯一般洗錢及參與犯罪組織罪犯行部分，雖屬想像競合犯其中之輕罪，惟依上開說明，於量刑時，仍應併予衡酌此部分減刑事由，併此敘明。

參、上訴駁回部分：

一、原審認被告罪證明確，並審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，被告年值青壯，有適當之謀生能力，竟與本案詐欺集團成員共同實施本案詐欺取財犯行，破壞社會治安，無端造成告訴人之財物損失，並考量被告犯後已坦承犯行，且與告訴人調解成立之犯後態度，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、角色分工、所生危害及自陳高中肄業之智識程度、待業中、經濟來源為其父母親、未婚、有1個未成年子女（3歲）、需要扶養子女及父母親、勉持之家庭經濟狀況、有氣喘之疾病（見原審卷第153頁）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑。並審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，正視己非，並表悛悔，且與告訴人調解成立，信其經此偵審程序及刑之宣告後，當應知所警惕，而無再犯之虞，是認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年（另為促使被告確實履行其賠償告訴人之承諾，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併命被告應依原判決附表一所示方式向告訴人支付損害賠償），並說明㈠本案供被告提領人頭帳戶內詐欺贓款使用之提款卡及聯絡詐欺集團成員使用之行動電話，非屬被告所有，被告亦無事實上處分權，自無從宣告沒收或追徵。㈡被告提領之詐欺贓款已繳回上游，非屬被告所有，被告亦無事實上處分權，自無從依洗錢防制法第18條第1項規定宣告沒收。核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以本案原審係於111年3月31日宣示判決，然原審判決諭知緩刑所附之條件卻係「自民國110年12月起，於每月5日前給付新臺幣1萬5,000元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行視為全部到期。」則有以判決前之既存事實為被告應履行之事項情事，參以原判決載有「被告甲○○迄未支付任何賠償金予告訴人，有本院電話紀錄表（見原審卷第157、169頁）在卷可稽。」，足見被告未依條件給付賠償金予告訴人無訛，是原判決諭知被告緩刑，自有未洽。惟查，被告於本院言詞辯論終結後即呈送其已於111年8月3日將全部賠償金30000元以匯款方式支付告訴人，有被告於庭後所呈之台新銀行匯款單及告訴人之○○銀行○○分行帳戶首頁（均影本）附卷可稽（本院卷第87、89頁），是原審於判決時附以履行期已屆至而被告未依調解條件履行之緩刑固非妥適，惟此部分已經被告於本案判決前履行完畢，已補足此部分瑕疵，則原審諭知被告緩刑，自無不宜。檢察官上訴意旨，以此指摘原判決諭知被告緩刑不當，自無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判部分：　原審認被告罪證明確，除予以論罪科刑並諭知緩刑外，另附以原判決附表一所示調解條件之履行為其緩刑所附條件，及以被告迄原審宣判時仍未支付賠償金，而諭知沒收其犯罪所得350元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查，被告已於111年8月3日將全部賠償金30000元以匯款方式支付告訴人丙○○，有被告於庭後所呈之○○銀行匯款單及告訴人之○○銀行○○分行帳戶首頁（均影本）附卷可稽（本院卷第87、89頁），因其業已將調解條件履行完畢（給付告訴人3萬元之賠償金），則原審所附緩刑之條件業已履行，自無再附以該條件之必要，且被告所給付金額已逾其犯罪所得，若再諭知此部分犯罪所得，顯有過苛之虞，爰不再諭知沒收。檢察官上訴雖未指摘及此，惟原審未及審酌上情而附以如原判決附表一所示調解條件之履行為其緩刑所附條件，及諭知沒收被告此部分犯罪所得，自有未洽，爰將原判決關於此部分均予以撤銷，諭知如主文第一項所示。

伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。