臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃家濬（原名：黃家倫）

選任辯護人

楊淑琍律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第464號中華民國111年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第5234號、111年度偵緝字第116號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃家濬明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，透過其申請之門號0000000000號行動電話（下稱系爭門號）聯絡買賣毒品事宜。黃家濬於民國109年10月18日21時30分許至22時7分許，使用系爭門號與李春成持用之門號0000000000號行動電話聯繫，原本李春成係欲幫一名真實姓名年籍均不詳之女子，聯絡購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，黃家濬先於同日22時7分許，攜帶甲基安非他命到李春成位於彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號住處之巷口與李春成見面，嗣李春成表示上開女子不要該數量太少之毒品後，因李春成自己欲施用甲基安非他命，李春成遂交付1000元予黃家濬購買甲基安非他命，黃家濬並將數量不詳之甲基安非他命交付予李春成。嗣因檢警對黃家濬持用之系爭門號進行通訊監察，因而查悉上情，旋於110年2月24日拘提黃家濬到案，並扣得其供本案聯絡販賣毒品所使用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（不含SIM卡）。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告黃家濬（下稱被告）及辯護人於本院審理時皆稱沒有意見（見本院卷第62至63頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第63至70頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由訊據被告否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我只有幫助施用，沒有販賣，李春成說的都不實在，我過去找李春成時沒有帶甲基安非他命，我也沒有跟他收取1000元等語（見本院卷第62、66至67、69頁）。辯護人則為其辯護稱：李春成就其是否有交付購買毒品甲基安非他命之對價1000元予被告乙情，前後供述矛盾，此有瑕疵的單一指述不能採信，且本案沒有補強證據，請撤銷原判決，改判被告幫助施用第二級毒品等語（見本院卷第68至69、71至73頁）。

一、經查：

㈠被告確於109年10月18日21時30分許至22時7分許，以系爭門號與證人李春成（以下僅稱姓名）聯繫後，至李春成位於彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號之住處與李春成見面等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時所不爭執（見警卷第12頁，偵2484號卷第63至64頁，偵緝卷第50頁，原審卷第130頁，本院卷第67、69頁），核與李春成於警詢、偵訊就此部分所為之證述相符（見警卷第26頁，偵2484號卷第113頁），復有卷附臺灣彰化地方法院109年聲監字第522號、109年聲監續字第1039號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（含基地台位置）在卷可參（見警卷第51至60頁）。是上開事實，先堪認定。

㈡被告於109年10月18日持用門號0000000000號行動電話，與李春成持用之門號0000000000號行動電話之通訊內容如下：

由上揭譯文內容可知，此次第一通電話係由被告先撥打電話予李春成聊天，嗣李春成向被告表示有一個朋友要「一張」（指1000元）而表示購買毒品之意時，被告並稱「我有跟你講有」等語，而與李春成約定見面地點。嗣被告又再次撥打電話向李春成確認該朋友所要購買之數量，李春成還向被告表示該友人是第一次購買，要被告給予較多的份量，被告回應沒有辦法等語，核與李春成於偵訊時具結證稱：一個小姐要買，我是幫她問，就打電話給被告，被告說一張太少，他說要問一下，後來說1000元沒有很多，到時不要在那邊囉嗦，要2000元去買比較多，到巷子口，被告僅拿一點點安非他命給我用，被告說小姐要的太少，他不要，所以僅拿一點點安非他命給我等語（見偵2484號卷第111至113頁），大致相符。被告雖稱其係載李春成去找綽號「鹹魚」之證人施建福（以下僅稱姓名）購買毒品，惟此不僅為施建福於警詢、偵訊所否認（見警卷第19頁，偵5234號卷第90頁），且被告於對話中第一時間之反應，並非向李春成表達自己身上沒有毒品，或是需要轉向施建福購買，此從上揭譯文之通話內容中，被告與李春成均未討論到要一同前往施建福處，或被告有要向施建福拿取毒品之情事，亦可明瞭。是被告上開辯解之真實性，實有可疑。又上開對話內容亦顯示：李春成有要求被告拿毒品至李春成住處，而與被告確認交付之方式及地點（「李春成：你就隨拿過來，我隨來拿被告：我知道阿，我有跟你講有阿，哪裡」），及被告自己於隨後之通話中，也有再次向李春成確認其要購買的金額（「嘿，因為錢比較少喔，不要在這花喔，我知道知道我想講你如果要卡多一點，就是今嘛要變成2，2就卡多」），並向李春成表示沒辦法多給毒品之數量與毒品品質不錯（「這我沒法度阿，我甲你講今嘛，人家，我也沒本啦」、「東西一定是不錯的。重點就是不多啦，阿我就先甲你講ㄟ」）等情。則本件如被告真的僅是載李春成去向施建福購買毒品，且從未接觸過毒品及金錢，實應待李春成與施建福見面後自行洽談數量與金額即可，被告並無須先與李春成確認金額、數量而約定買賣細節之必要。是足認被告確實是自居於具有決定買賣細節之立場，而就販賣第二級毒品之金額、數量與李春成達成共識，隨後並進行毒品及價金之交易。

㈢辯護意旨雖以前詞為被告辯解。惟查：李春成於警詢、偵訊時，均稱有將1000元交予被告並拿到甲基安非他命等語（見警卷第22、25至27頁，偵2484號卷第115頁），且李春成於偵訊時具結證稱：警詢和偵查中所講的是同一次交易，當時我是要幫打麻將的小姐拿1000元毒品，被告到我家巷子口時，拿一點點安非他命給我，我打電話跟小姐講，小姐嫌太少說不要，後來被告就從該一點點毒品內，拿一些毒品給我用，剩下被告拿走，被告向我說1000元很少，因小姐說不要，我要自己用，就拿1000元給被告，被告就從該毒品內拿一些給我，我覺得毒品數量不到1000元等語（見偵2484號卷第113至115頁），經核亦與前揭監聽譯文所提及「一個查某ㄟ」在問等相關情節相符。雖李春成於警詢所述並未提及原先是另一位女性友人欲購買，最後結果為自己轉向被告購買之經過，然其於偵訊時已應檢察官針對譯文之提問，而進一步說明其始末原委，其與譯文所呈現之內容亦相吻合，足認其僅是於警詢時未完整說明，嗣於偵訊時始應檢察官之訊問而進一步詳為說明，其所證述向被告購買1000元甲基安非他命之基本事實，前後均屬一致。又李春成於偵訊時所述：「（問：當初是否也拿一千元準備給黃家倫？）沒有，當時問他有無一千元安非他命毒品可以拿，他說可以，後來他拿到我家巷子口，可是他告訴我說這數量很少，我打電話給小姐說數量很少，小姐就說不要。」等語，對照其於偵訊最後時所述：「（問 ：看完筆錄後有無意見？）我一千元也有拿給黃家倫，因那小姐說不要，我要自己用，就拿一千元給他，黃家倫就從該毒品内拿一些給我，他一千元收去也沒有還給我，我覺得毒品數量不到一千元，吸食完之後我確定是安非他命。」等脈絡可知，並非指未交付1000元予被告，亦無辯護人所述被告依常情不可能收受李春成所交付之1000元對價，或李春成之證詞有相互矛盾之情事（見本院卷第72頁）甚明。再者，本案除前開李春成之證詞外，尚有施建福之證述、通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（含基地台位置）等足資作為補強證據，已如前述。是辯護意旨所稱上情，均無足採。

㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。查被告交付第二級毒品甲基安非他命予李春成，並向其收取1000元之對價，已該當販賣第二級毒品之構成要件，且依李春成於偵訊時具結證述：因那小姐說不要，我要自己用，就拿1000元給被告，被告就從該毒品内拿一些給我，他1000元收去也沒有還給我，我覺得毒品數量不到一千元，吸食完之後我確定是安非他命等語（見偵2484號卷第115頁），亦可知被告所販賣予李春成之甲基安非他命與通常價值1000元之甲基安非他命的數量有別，被告顯然有從中因此賺取價差或量差之情事，而具有販賣第二級毒品以營利之意圖，自堪認定。

㈤綜上所述，被告及辯護意旨上揭所辯，均係為被告事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告販賣第二級毒品，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第1609號判決判處有期徒刑2月確定，於109年6月8日易科罰金執行完畢等情，已據公訴檢察官於本院審理時指明在卷，且敘明構成累犯之事實及應加重其刑之理由（見本院卷第67、69頁），並經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第28至29頁）屬實。其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬累犯，自得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年台上大字第5660號裁定參照）。且本院審酌被告於上開犯行後，仍不知警惕，復為本件犯行，足見行為人有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，綜核全案情節，本件依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其等所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違罪刑相當原則及比例原則，爰依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、本院之判斷原審認本件被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第19條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告正值青年，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，被告販賣第二級毒品予他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且被告就本案矢口否認，難認犯後態度良好，惟審酌本案販賣第二級毒品交易金額僅有1000元，販賣毒品之數量及所得非鉅，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額均屬有別，並兼衡其學歷為國中畢業之智識程度、在工地工作，月收入約2萬8,000元至3萬元，已婚，育有2子，與配偶、小孩、母親、弟弟及祖父同住，須負擔部分家庭生活支出等一切情狀及檢察官之意見，量處被告有期徒刑10年2月之刑，復說明：1.扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（不含SIM卡，即臺灣彰化地方法院111年度院保字第306號扣押物品清單所示之扣案物，見原審卷第29頁），為被告所有且供其為本案犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為上開犯行之罪刑項下，宣告沒收；2.至本案另行查扣之小米廠牌行動電話1支（含SIM卡1張，即臺灣彰化地方法院111年度院保字第307號扣押物品清單所示之扣案物，見原審卷第31頁）為施建福所有之物，且依卷內證據無法證明與本案上揭犯行有關，而不諭知沒收；3.被告本次販賣第二級毒品之所得1000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，經核為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛起訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。