臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

余政融

指定辯護人

本院公設辯護人 郭博益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第782號中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第8696、15032、21454號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查，上訴人即被告余政融（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於量刑部分上訴（見本院卷第40、61頁），而犯罪事實、所犯罪名及沒收等均不在其列，本院依原判決確認之犯罪事實、所犯罪名及沒收為評價基礎，就前揭上訴範圍部分進行審理，其他部分均非本院審查範圍，合先敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告之父親有身心障礙，請再從輕量刑，讓被告可以早日回去陪伴家人等語。

三、刑之加重、減輕事由：

㈠被告販賣混合二種以上第三級毒品未遂，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑，加重其刑。

㈡被告前①因詐欺案件，經本院107年度上訴字第517號判決判處有期徒刑2年2月確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經本院106年度上訴字第1342號判決判處有期徒刑4年4月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院105年度審簡字第1511號判決判處有期徒刑6月確定；④因詐欺案件，經原審法院107年度易字第2577號判決判處有期徒刑4月確定，前開案件經原審法院108年度聲字第3943號裁定應執行有期徒刑6年9月確定，嗣被告入監執行，於112年5月31日執行完畢等情，為檢察官主張被告構成累犯之事實，並有其提出之刑案資料查註紀錄表及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案有期徒刑之執行情形（有無入監、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、前後犯罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情事，綜合判斷被告有無因加重其刑致生所受刑罰超過所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其最低本刑。查，被告構成累犯之前案亦為販賣毒品犯行，與本案販賣毒品犯行，罪名、罪質類型相同，犯罪手段、動機亦類似，堪認被告對刑罰反應力薄弱，主觀上有特別之惡性，倘依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告著手販賣混合二種以上第三級毒品，然未完成交易，屬未遂犯，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查，被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行（見偵15032卷第7至19、121至126頁，原審卷第91至99、172頁，本院卷第41頁），應依前開規定，減輕其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查，被告為警查獲後，供出其毒品來源為微信通訊軟體暱稱「蝦皮拍賣營」之人，臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署因而查獲陳建利、王義安、劉坤瑋與「蝦皮拍賣營」共同販賣毒品之犯行，有臺灣臺中地方檢察署113年8月2日中檢介和113偵8696字第11390939060號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年8月7日中市警刑一字第1130028719號函、調查、訊問筆錄在卷可稽（見原審卷第117至119、125至140頁），爰依前開規定減輕其刑（得減輕至3分之2），並就前開加重及減輕規定，先遞加後遞減之。

㈥刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。此所謂酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院112年度台上字第3649號判決意旨參照）。原審選任辯護人固為被告主張：被告對本案犯行深感悔悟，積極配合追查上手，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見原審卷第146頁）。惟查，被告前有販賣第三級毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見原審卷第32至33頁），自應知悉販賣毒品乃助長毒品流通及影響國民身心健康之嚴重不法行為，猶貪圖販售利潤而為本案犯行，犯罪情節難認輕微，且被告本案犯行經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，最低處斷刑已大幅降低，綜合被告犯罪之情狀，應無在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難認有量處最低刑度猶嫌過重之情，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。

四、撤銷改判部分：

㈠原審以被告犯行事證明確，予以科刑，固非無見。惟按刑事之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，而行為人犯後悔悟程度，亦攸關於法院量刑之審酌。查，警方於113年3月7日19時20分許，在被告位於臺中市○○區○○路○段000號14樓之12居所查獲被告後，被告於同日23時17分製作警詢筆錄時，即向警方供稱：「（你是否願意配合警方查緝毒品上手？）我願意」等語（見偵卷第10頁），並有記載「本大隊查獲余政融後，依其供述當日即查獲陳建利等人到案」之臺中市政府警察局刑事警察大隊113年8月7日中市警刑一字第1130028719號函在卷（見原審卷第119頁）。依此，被告遭警方查獲後，立即配合警方供出毒品來源，並於當日查獲陳建利、王義安、劉坤瑋到案，足見其犯後坦承犯行，積極配合警方查緝上手，態度甚為良好，誠屬對被告有利之量刑因子。原審就被告本案犯行，固先依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項等規定遞加重其刑，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，仍宣告有期徒刑1年6月，未及審酌被告遭警逮捕後立即坦承犯行，並向警方供出毒品來源之犯後悔悟程度，及有助於警方在當日即查獲毒品來源等節，尚嫌過重。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟為牟取不法利益而為本案犯行，造成毒品流通及戕害國民身心健康之危險，所為應予非難，惟其遭警方逮捕後即坦承犯行，積極配合警方，於同日即查獲毒品來源陳建利、王義安、劉坤瑋，態度甚為良好，及其自述教育程度為高中畢業、現從事網拍工作、與父母同住、未婚、無子女、經濟狀況不佳等生活、經濟狀況，兼衡其於本院審理時提出其父親之中華民國身心障礙證明影本（見本院卷第67、69頁），暨其販賣毒品之動機、目的、數量等情，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝孟芳提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條　製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。