臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

李素貞

選任辯護人

張啟富律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第596號中華民國114年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第9218號、第10042號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李素貞明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表所示之方式、價格，販賣海洛因予如附表編號1、2所示之人。

二、案經彰化縣警察局刑事警察大隊移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人王錫卿、王東榮於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經上訴人即被告李素貞（下稱被告）及辯護人爭執證據能力（原審卷第24頁、本院卷第91頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認證人王錫卿、王東榮於警詢時之陳述無證據能力。

二、其餘本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷第67至73頁），迄言詞辯論終結前復未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於附表編號1、2所示之時間、地點，與王錫卿見面並交付王錫卿海洛因等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我承認確實有於附表編號1、2所示之時間、地點轉讓海洛因給王錫卿、王東榮施用解癮，但沒有跟他們收錢，不是販賣等語。

二、經查：

㈠上開被告於附表編號1、2所示之時間、地點與王錫卿碰面，並交付如附表編號1、2所示之海洛因給王錫卿之事實，業據被告供稱明確（偵9218卷〈下稱偵一卷〉第337、356頁、原審卷第34頁、本院卷第66、98頁），並經證人王錫卿於偵訊及原審審理時（偵一卷第347-348、355-357、365-367、379-380頁，原審卷第293-303頁）、證人王東榮於偵訊及原審審理時（偵一卷第365-367、379-380頁，原審卷第304-312頁）證述明確，且有車輛詳細資料報表（000-0000號，他卷第43頁）、111年12月27日路口監視器畫面翻拍照片（他卷第45-48頁）、112年3月9日車行軌跡照片（偵一卷第89頁）在卷可佐，是此部分事實應堪認定。

㈡被告於如附表編號1、2所示之時間、地點，販賣如附表編號1、2所示金額之海洛因予王錫卿、王東榮等情，業據證人王錫卿、王東榮於偵訊及原審審理時證述明確：

⒈證人王錫卿之證述：

①於偵訊時證稱：我於111年12月27日14時36分，在大村鄉平和村安定橋邊與被告交易海洛因，是我先打LINE與被告約見面，抵達後我們面交海洛因，此次我與王東榮各出500元。112年3月9日16時許，我跟王東榮與被告相約在全家，抵達後，被告也開車抵達，我拿1000元交給被告，被告搖下車窗，一手交錢、一手交海洛因，被告駕駛一台銀色車輛，地點是被告決定的等語（偵10042卷〈下稱偵二卷〉第431-433、439-440頁）。

②於原審審理時證稱：我與被告不算熟識，被告是朋友的朋友，平時要拿海洛因才會打LINE給被告。111年12月27日，我跟王東榮一人各出500元買海洛因，我先打LINE聯絡被告，被告約在橋邊涼亭，我就跟王東榮騎車過去，被告有在路邊拿一包海洛因給我，我拿錢給被告，王東榮在旁邊等，我拿到毒品後與王東榮在路邊用針筒注水進去，一人用一次，在路邊就用完了。112年3月9日我與被告相約，這次王東榮騎車載我去，我們拿了海洛因就走，我跟王東榮一人出500元，共買1000元。買到海洛因後，我跟王東榮就去旁邊廟的廁所，我們兩個一次就用完了。被告兩次都有收錢。價格都是固定1000元，只要跟被告約時間、地點，被告就知道了，我都是一手交錢一手交貨就離開，王東榮全程在旁都看的到，我沒有偷偷扣王東榮的錢而沒拿給被告等語（原審卷第293-304頁）。

⒉證人王東榮之證述：

①於偵訊時證稱：我於111年12月27日，騎車載王錫卿去向被告購買海洛因。於112年3月9日16時許，我騎000-000號機車載王錫卿過去，抵達後，被告也開車抵達，王錫卿拿1000元交給被告，被告搖下車窗，一手交錢、一手交海洛因，我在旁邊等王錫卿等語（偵二卷第431-433、439-440頁）。

②於原審審理時證稱：我跟被告是因為王錫卿才認識，身上有錢時，我會和王錫卿去找被告買海洛因。111年12月27日14時許，我和王錫卿騎車去水溝邊的涼亭找被告，王錫卿騎車到前面的草叢跟被告拿海洛因，我們一人出500元，我有看到王錫卿、被告都有互相拿東西的動作。買完之後，路邊看沒人，我就跟王錫卿把海洛因用掉。另外112年3月9日下午，偵一卷第89頁監視器畫面照片中是我與王錫卿，騎車的人是我，是王錫卿打電話給被告，被告說在花壇全家那邊等，我有看到被告開車來，車窗搖下來，王錫卿有從口袋拿東西出來到車窗內給被告的動作，那一定是錢才能夠拿海洛因。買海洛因都是王錫卿與被告聯絡，我沒有被告的聯繫方式等語（原審卷第304-313頁）。

⒊以上證人王錫卿、王東榮證述關於與王錫卿與被告相約在安定橋旁涼亭、花壇全家便利超商見面、被告向王錫卿收取購毒價金、及交付海洛因給王錫卿而完成交易等重要情節內容均一致，倘非親身經歷確有其事，豈能作出如此高度一致之證述；且被告與證人王錫卿為普通朋友，與證人王東榮則不認識（詳後述），是被告與證人王錫卿、王東榮間並無糾紛仇隙，衡情證人王錫卿、王東榮當無動機誣指被告向其2人收取價金並交付海洛因之情事，是其2人前開證述應屬可採。

㈢證人王錫卿、王東榮上開證述並有如下補強證據可佐：

⒈依111年12月27日路口監視器畫面翻拍照片（他卷第45-51頁）顯示：當（27）日14時23分，證人王東榮、王錫卿先騎車到彰化縣大村鄉聖瑤西路旁涼亭，於同日14時36分，由證人王錫卿騎乘機車至該涼亭附近草叢旁與被告碰面，此情即與證人王錫卿於原審審理時證稱：111年12月27日那次，被告約在橋邊涼亭，我跟王東榮騎車過去，被告有在路邊拿1包海洛因給我，我拿錢給被告，王東榮在旁邊等等語；證人王東榮於原審審理時證稱：111年12月27日14時許，我和王錫卿騎車去水溝邊的涼亭找被告，王錫卿騎到前面的草叢跟被告拿海洛因，我們1人各出500元，我有看到被告跟王錫卿互拿東西的動作等語相符；且此次僅由聯繫被告交易海洛因之證人王錫卿出面交易，而與被告不認識之證人王東榮則在一旁涼亭等候，避免被告起疑，亦符合毒品交易之常態，可見證人王錫卿、王東榮證稱：於附表編號1所示時間、地點，由證人王錫卿出面向被告購買1000元之海洛因等語，應為真實而可採信。

⒉依112年3月9日車行軌跡照片（偵一卷第89頁）顯示：證人王錫卿、王東榮確實於同（9）日16時36分58秒一起騎乘機車行經花壇中山路與中正路口；並於同日16時40分55秒，行經花壇鄉彰員路2段，可見證人王錫卿、王東榮於原審審理時證稱：112年3月9日下午，王東榮騎車搭載王錫卿，在花壇鄉全家便利超商與被告碰面等語，應為真實可採。

⒊又證人王東榮於112年3月15日經警方採尿，其尿液經送驗結果，檢出嗎啡代謝物陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：112N047）、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（原審卷第221、223頁）在卷可憑，可見證人王東榮確實有在施用海洛因，參以海洛因為第一級毒品，查緝甚嚴，來源管道稀少，取得不易等情，且被告自承：我認識王錫卿，我不認識王東榮等語（偵一卷第335頁），另證人王東榮於原審審理時證稱：我沒有跟被告要過海洛因，我跟被告不熟，怎麼跟被告要，我也沒被告聯絡方式等語（原審卷第313頁），由此可知證人王東榮因有施用海洛因需求，但又無取得海洛因管道，遂透過證人王錫卿向被告購買海洛因，自屬合理，是證人王東榮證稱：其111年12月27日、112年3月9日均是與王錫卿合資，各出500元，透過王錫卿向被告購買海洛因等語，應屬真實可採。

⒋再被告於本院審理時供稱：我和王錫卿經人介紹認識，是有好感，但不是男女朋友等語（本院卷第88頁）；證人王錫卿於原審審理時證稱：（你如何認識被告的？）她是朋友的朋友，因為這樣才認識。（認識多久？）不算很熟識。拿海洛因時才會與被告聯繫等語（原審卷第294頁）；證人王東榮於原審審理時證稱：我沒有被告的聯絡方式，也跟她不熟，怎麼向她要毒品等語（原審卷第313頁）；參以被告與證人王錫卿相約交付海洛因之地點，分別在人跡罕至之路邊草叢（即附表編號1所示之地點）、全家便利超商外（即附表編號2所示之地點），但卻沒有約在被告住處見面，此與常見熟識友人甚至男女朋友相處情形有所不同，堪認被告與證人王錫卿、王東榮並無特殊交情，況被告與證人王東榮根本不認識，而海洛因物稀價貴，被告又豈願意無償提供海洛因給交情不深或無交情之證人王錫卿、王東榮免費施用解癮？是被告辯稱：其2次無償交付海洛因給王錫卿，係要為王錫卿、王東榮解癮等語，實與常情不符，無足採信，由此反而更可認證人王錫卿、王東榮證稱：2次均係其2人合資，由王錫卿聯繫被告，出面向被告購買海洛因等語，與實情相符。

⒌至辯護人辯護稱：本案除證人王錫卿、王東榮之證述外，證人王東榮僅證稱：看到王錫卿口袋拿出東西給被告的動作等語，尚無從認定王錫卿有交錢給被告；卷內監視器錄影畫面只能證明王錫卿、王東榮行經該處，不能證明有交易海洛因；又王東榮於112年3月15日為警採尿送驗結果雖呈嗎啡陽性反應，也僅能證明王東榮曾經施用海洛因，無法證明王東榮有向被告購買海洛因，故本件並無任何補強證據等語。然按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足（最高法院109年度台上字第3130號判決意旨參照）。查，本院係依上開證人王錫卿、王東榮前後一致之指證，且其2人指證內容核與監視器錄影畫面相符；又證人王東榮之驗尿結果確實足以補強其有施用海洛因需求之情；再被告亦自承與證人王東榮不認識，且證人王東榮、王錫卿與被告並無特殊交情，而海洛因物稀價貴，被告豈有可能無償提供證人王東榮、王錫卿施用，何況是根本無交情之證人王東榮，可見證人王東榮於原審審理時證稱：111年12月27日那次，我有看到被告及王錫卿互相拿東西；112年3月9日那次，我有看到被告開車來，搖下車窗，王錫卿有從口袋拿出東西到車窗給被告的動作，那一定是錢才可以拿海洛因等語（原審卷第304-313頁），可信度極高，非僅是證人王東榮之臆測之詞；且證人王錫卿亦證稱：其係與王東榮合資向被告購買海洛因，由其出面與被告交易，現場一手交錢、一手交貨等語，以上各情，均足相互補強，擔保證人王錫卿、王東榮指證本件2次向被告購買海洛因等語之真實性，揆諸上開最高法院判決意旨，自無辯護人所指本案無補強證據之情形。

㈣另辯護人為被告辯護稱如下：

⒈證人王東榮於偵訊時證稱：112年3月9日全家交易那次是我先打LINE給被告，相約在全家等語（偵一卷第379頁）；於原審審理審理時又證稱：112年3月9日是王錫卿打給被告，被告說在花壇全家等等語（原審卷第308頁），則關於112年3月9日該次交易是誰聯絡被告一節，證人王東榮前後證述不一。然查，被告於偵訊時供稱：我認識王錫卿，不認識王東榮。王錫卿有加我的LINE等語（偵一卷第335頁），且原審於交互詰問時，為釐清112年3月9日是何人聯絡被告交易海洛因一節，提示上開偵訊筆錄向證人王東榮確認後，證人王東榮證稱：不是我打的，是王錫卿打的，我沒有被告的電話等語（原審卷第308頁），核與證人王錫卿於原審審理時證稱：(112年3月9日那天是由誰負責跟被告聯絡？聯絡方式？〈提示偵一卷第89頁監視器截圖並告以要旨〉)我跟被告聯絡的，打LINE等語（原審卷第301頁）相符，堪認當日確實係證人王錫卿以LINE與被告聯繫購毒事宜，況被告根本與證人王東榮不認識，故證人王東榮於上開偵訊時證稱：112年3月9日那次交易係由其聯絡等語，明顯為一時記憶錯誤所致，自無礙其證述之憑信性。

⒉證人王東榮於警詢時證稱：附表編號2部分之交易時間為112年3月9日10時至11時許等語（他字卷第90頁），惟此與同日監視器錄影畫面顯示證人王東榮、王錫卿係於同日16時36分58秒騎車時間不符；又證人王東榮於警詢時證稱：最後一次施用海洛因時間為112年3月9日12時許等語（他字卷第76頁），然依據卷內資料，證人王錫卿、王東榮係於同日下午才與被告碰面，顯見證人王東榮所述不實，其最後一次施用之海洛因來源並非被告。然查，辯護人於原審及本院審理時均爭執證人王東榮警詢證述之證據能力，是本院並未以證人王東榮警詢之證述作為認定被告本案販賣海洛因犯行之依據，辯護人自有誤會；況被告亦坦承：其確實有於附表編號2所示之時間、地點與證人王錫卿碰面，並交付證人王錫卿海洛因等語，故證人王東榮於上開偵訊時證稱：附表編號2部分之交易時間為113年3月9日10時至11時許等語，明顯為一時記憶錯誤所致，自無礙其證述之憑信性。

⒊證人王錫卿於113年6月14日偵訊時證稱：被告與其2人交易毒品都是騎機車等語（偵一卷第366頁），與證人王東榮、王錫卿嗣於113年6月25偵訊時證稱：被告係開車到達，王錫卿拿1000元給被告，被告搖下車窗後一手交錢，一手交貨等語（偵一卷第379頁）不符。然查，觀證人王錫卿113年6月14日之偵訊筆錄，檢察官均係針對111年12月27日該次交易海洛因一節訊問，是證人王東榮回答檢察官被告係騎乘機車前來交易等語，當非指112年3月9日之交易細節，自無礙於其證述之憑信性，辯護人尚有誤會。

⒋另辯護人雖以證人王錫卿亦涉犯轉讓海洛因罪嫌，經臺灣彰化地方法院以113年度訴字第639號判決判處有期徒刑1年2月，且證人王錫卿於該案件偵查中主張其上游毒品來源為被告，可見其為獲毒品危害防制條例第17條第1項之減刑而有誣指被告販賣本案海洛因之動機等語。然查，無論毒品來源係「無償」或「有償」取得，均無礙於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，而被告既已自承：其確實有於附表編號1、2所示之時間、地點交付海洛因給王錫卿等語，是如非實情，證人王錫卿自無須再冒偽證罪之風險，而虛構、誣指被告向其收取海洛因對價之必要，是辯護人主張證人王錫卿為獲供出上游減刑而有誣指被告本案販賣海洛因之動機等語，亦難認可採。

㈤衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。查，本案被告固然始終否認販賣海洛因予證人王錫卿、王東榮以營利之犯行，然被告與證人王錫卿、王東榮無親屬關係或特別情誼，被告與證人王錫卿為本件2次海洛因交易時，均有向證人王錫卿收取2次各1000元之對價，均屬有償行為，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而為本件2次販賣海洛因行為之理，堪認被告本件2次販賣海洛因犯行，均具有營利之意圖至明。

三、綜上，本案事證明確，被告如附表編號1、2所示之販賣海洛因犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

二、被告於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為各次販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕：

㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決意旨參照）。查，被告如附表編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因犯行，已對國民健康及社會秩序有所危害，自應予非難，惟念及被告販賣海洛因次數僅有2次，販賣對象僅王錫卿、王東榮，販賣金額均為1000元，核其交易數量、利得非鉅，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性容屬有別，又審酌被告本案所為販賣第一級毒品犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1項或第2項規定減輕其刑，且其所為販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，其刑度不可謂不重，倘依此判決，被告所為顯無從與大盤販毒者之惡性區隔，是被告本案販賣第一級毒品犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情而有可憫之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

㈡又按毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查，本院審酌被告本案販賣海洛因次數為2次，2次之價金均為1000元，交易海洛因之價值非高，且交易之對象相同，情節可認極輕微而顯可憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，爰依憲法法庭判決意旨均減輕其刑，並依法遞減輕之。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審審理後，認被告如附表編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行事證明確予以論處，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有高度成癮性，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因予他人，戕害國民之身心健康，並有危害社會安全、滋生犯罪之可能，所為實值非難；考量被告否認犯行之犯後態度；並斟酌被告本案之犯罪手段、動機，其販賣海洛因之對象僅王錫卿、王東榮，交易金額為每次1000元，共獲得2000元犯罪所得之犯罪情節；兼衡被告自述之智識程度、家庭經濟生活狀況及前案素行等一切情狀（原審卷第329頁），各均量處有期徒刑7年8月（共2罪）。復審酌被告所犯本案販賣第一級毒品罪，其販賣之對象僅王錫卿、王東榮，犯罪手法相似，各罪侵害之法益相近，犯罪時間為111年12月27日、112年3月9日，依多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯上開2罪，定其應執行有期徒刑8年。

二、原審關於沒收部分說明如下：

㈠扣案之行動電話1支（廠牌：VIVO，IMEI：000000000000000、000000000000000，門號0000000000），為被告聯繫王錫卿所用之物等情，業據被告陳明在卷（原審卷第322頁），堪認屬被告本案販賣海洛因之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈡被告如附表編號1、2所示販賣海洛因所得之價金各均為1000元，且該等犯罪所得均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至其餘扣案物品，查無證據證明與被告本件犯行相關，爰均不予宣告沒收。

三、經核原判決認事用法均無不當，量刑及沒收亦為妥適。至原判決雖誤依刑法第38條第2項規定，宣告沒收被告之販毒工具即上開扣案之行動電話1支（見原判決第9頁第21行），雖有微疵，但因結論並無不同，不構成撤銷理由，併此敘明。

四、被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，然被告所辯各節俱非可採，業經本院指駁、說明如前（理由貳、二），被告上訴為無理由，應予駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。