臺灣高等法院 臺中分院九十年度上訴字第一四五六號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一四五六號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

洪松林

上訴人

即被告

丑○○

選任辯護人

朱元宏

選任辯護人

黃紫芝 律師

被告

壬○○

被告

未○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上訴人

即被告

酉○○

選任辯護人

朱元宏

選任辯護人

許瑞君

右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第三一一四

號中華民國九十年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十

九年度偵字第一七三三二、二○五二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丑○○係台中縣太平市第一公有零售市場之管理員，負責該市場事務之監督、管理，為依據法令從事公務之人員。該市場於民國（下同）八十七年二月二十五日開始營運，並由攤販組成自治會，由壬○○擔任會長，未○○擔任總務。因市場內之營運不佳，為促進商機，丑○○、壬○○、未○○等人乃決議在該市場之騎樓處違規設攤，以招攬不特定之流動攤販前來租用增加收入以支付市場之各項費用，並由該自治會向攤販收取租金，渠等將市場騎樓劃分為六個攤位，於汽機車出入口處設置四個攤位，租予攤販組頭再由組頭自行經營或轉租。丑○○因見攤販組頭庚○○ (與己○○合夥）有利可獲，竟基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，利用管理監督該市場職務上之機會，向攤販組頭庚○○索賄，先於八十七年十二月間某日在在太平夜市不詳店名的小餐店，向庚○○收取新台幣 (下同）十二萬元之賄款 (八十八年一月四日至八十八年七月三日租期，每月二萬元），又於八十八年六月份間某日在太平市『大市』日本料理店向庚○○收取十二萬元之賄款 (八十八年七月四日至八十九年一月三日租期，每月二萬元），再於八十八年十月間某日，向庚○○索取下期之賄款 (八十九年一月四日至同年七月三日租期），庚○○乃於同月間某日晚上，在庚○○之合夥人己○○位於台中縣太平市○○路二二二號住處交付現金五萬元，其餘七萬元則由庚○○簽發台中市第十一信用合作社為付款人，發票日均為八十八年十一月二日，金額分別為二萬元、二萬五千元、二萬五千元，票號分別為0000000號、0000000號、0000000號之支票三張交付，丑○○取得上開支票後將其中第0000000號支票存入其本人於泛亞商業銀行太平分行薪資轉帳活儲帳號２９０４號之帳戶內，第0000000號支票交由其母親羅景妹存入台中縣大里市農會十九分部第１１９１７０號之帳戶內，第0000000號支票則輾轉轉讓交付於不相識之高士信，由高士信存入台中郵局第十八支局第0000000號帳戶內。

二、酉○○曾犯傷害罪、恐嚇罪、盜匪罪及違反麻醉藥品管理條例之罪，品行不佳。其中所犯盜匪罪、恐嚇罪，經法院判處有期徒刑八年四月確定，並於八十九年三月十七日執刑完畢，詎酉○○仍不知悛悔，於八十九年九月二日，徵得申○○之同意，以申○○之名義成立「億將應收款諮詢顧問管理商行」（下稱億將商行），以代理不特定之債權人向債務人討債為其營業項目，酉○○則為實際之負責人，並僱用柯世藩、陳聯邦、劉宏文 (業經不起訴處分）、許世賢等人為帳款催收員，賴世明並基於恐嚇危害安全之概括犯意，先於八十九年十月中旬前某日，酉○○帶領柯世藩、陳聯邦等人，前往台中縣龍井鄉○○路家中，為某債權人向癸○○催討三百萬元之債款，癸○○初並不承認欠債，酉○○竟將癸○○家中之沙發前之茶几踢向癸○○，並大聲以「我會好好照顧你！好好請你吃一頓！」及「我會每天來你家，到你家來住！」等言詞恐嚇癸○○，隨後離去，致癸○○心生畏懼，旋由癸○○之女辛○○報警，嗣再由其女婿辰○○將錢交付酉○○。再於八十九年十月十三日，酉○○受湯塗金、何美夫妻之託，為湯塗金、何美向丁○○催討三百二十萬元之欠款，因酉○○先率人至丁○○父親處搔擾，酉○○帶去者之一並作勢要打丁○○父親，丁○○乃與酉○○、湯塗金夫妻等在「億將商行」內談判，談判中酉○○向丁○○恐嚇稱其政治關係很好，黑白兩道關係良好，若不還錢就要讓丁○○之父親不能平安生活，致丁○○心生畏懼而答應於九十年二月二十日前先償還一百二十萬元，餘款則每月償還一萬元，直至還清為止。酉○○又於八十九年十月六日上午十時許，率同柯世藩、陳聯邦、寅○○等人至台中縣太平市○○路○段南國巷一號廖錫勳住宅，代何美向廖錫勳催討三十七萬九千元之欠債，因廖錫勳不在家，酉○○竟基於強制之犯意向廖錫勳之父親巳○○脅迫稱「你有沒有重視你兒子廖錫勳？」，致廖錄仲心生畏懼，恐其兒子廖錫勳遭受不利，因而與酉○○協商，同意所有債務以十九萬元一次解決，隨即簽發一張金額十九萬元之支票交付酉○○，代廖錫勳償還債務。

三、未○○係太平市第一市場自治會之總務，自八十八年一月間起至八十九年七月間，負責向攤販組頭收取租金，為從事業務之人，因丑○○欲向其借款，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自八十八年三月間許起至八十九年四月間許，先後侵占業務上持有收取之租金計二十六萬元，並借予丑○○。

四、案經法務部調查局中部地區工作組及台中縣調查站移送台灣台中地方法院檢察署

理由

甲、被告丑○○部分：

一、被告丑○○堅決否認有公訴人所指向攤販組頭庚○○索款收受賄賂之犯行，辯稱：伊因為缺錢，去找己○○借錢，他說他手頭也不方便，他拿客票給伊，事後到警察局調查時，伊才知道客票是庚○○的，庚○○因為沒有繼續擔任組頭遷怒於伊，才說是賄款的，攤位出租係自治會會長負責管理及操作，何須向伊行賄，如果真有索賄其事，那麼組頭則會由己○○繼續擔任，而不會改由付同一數額租金之酉○○擔任，而且庚○○所一開始說是開四張票，後來因為調查站查到三張票他才改稱說是三張票，且其所說與己○○所言前後予盾，如果票非借款，伊豈有將未指定受款人之其中二張支票存入自己及母親羅景妹帳戶之中，徒留把柄陷己於罪，己○○亦自承與庚○○間資金往來頻繁，時常為付租金向庚○○調借支票乙情，可見支票是由己○○向庚○○借用後再借給伊，庚○○既有錄音帶何以不一開始就提出，再伊負責市場鋪位出租訂約之擬辦，既無法決定將市場攤位出租予何人，亦不負責收取租金，自非職務上之行為收受賄賂云云。

二、惟查右開犯罪事實迭據證人己○○、庚○○於調查站訊問及偵查、原審中證述綦詳，證人庚○○於本院調查時證述：「丑○○於八十八年十月間向我索賄，拿了現金五萬元，開了三張票，一張二萬元，二張二萬五千元的支票，他總共向我拿了三十六萬元，以前都是拿現金沒有憑據，只有這次因為我手頭較緊才讓我開票，．．．．．，己○○和我合夥經營攤位的，出租的租金我負責處理，攤位是己○○在調度，所以我開票時他也有在場，我之前交給丑○○二十四萬元，己○○也知道」、「．．．丑○○指示交每月二萬給他，一次付半年十二萬元，八十八年十月這次是提早拿，所以我開七萬元之票給他，另外現金五萬元，在調查站時我沒有說拿四張票，調查站查到時，我開出去的票都有票頭，確實是三張」、「丑○○前二次的賄款，第一次是在太平夜市的小餐店，第二次是在太平市『大市』日本料理店交付，時間都是在租之前就給他了」等語，證人己○○於本院調查時證述：「丑○○因攤位出租到我家那次是拿十二萬元，是因為市場的攤位要給庚○○處理，就跟庚○○拿了十二萬元，庚○○之前也有說丑○○有跟他拿錢」、「丑○○是公有市場的長官，我們是和他接洽的，他說什麼我們就照著指示做，交給丑○○的錢是由庚○○交給他的，共交了三次給丑○○，總共三十六萬元，最後一次才是在我家交十二萬元給他，最後一次是三張票，五萬元現金」等語，並有系爭支票兌領資料及證人庚○○於本院所提出被告第三次收受賄款之錄音帶及譯文在卷可參，次查證人庚○○等與被告丑○○並無私誼，何以先後三次共借與被告丑○○三十六萬元，且均未書立任何憑據，於被告未清償分文下又接續借貸，均與常情有違，參以被告未○○於調查局訊問時證述：我僅聽聞丑○○有向騎樓攤販組頭索取回扣，但索取金額不清楚等語 (詳一七三三二號偵查卷第五十五頁），證人庚○○交付之三十六萬元顯係賄款，再被告丑○○既係太平市第一公有零售市場之管理員，負責該市埸監督、管理之責，縱其上尚有長官，亦無礙其職務上行為收受賄賂之認定。被告丑○○連續向證人庚○○索賄並收受賄賂之行為，應堪認定。至證人卯○○、乙○○及被告壬○○、未○○並未目睹被告丑○○向證人庚○○借錢，所為知悉被告向庚○○借錢的事等語，並不足為有利被告之認定。

三、按被告丑○○係台中縣大里市第一公有零售事場之管理員，負責管理、監督該市場之事務，為依據法令從事公務之人員，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，被告先後三次所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審認被告僅收取最後一次之賄款十二萬元，尚有未洽，被告丑○○上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其犯罪所得暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權四年，又被告犯罪所得財物新台幣三十六萬元，應予追繳並發還被害人庚○○。

四、公訴意旨另以被告丑○○與被告即台中縣太平市市長戊○○及第一市場自治會會長壬○○、總務未○○，基於共同犯罪之意思聯絡，明知市場之騎樓不得設置攤位，竟共同決定在第一市場之騎樓非法設攤並出租於不特定之攤販，由壬○○、未○○等人所組成之第一市場自治會向攤販違法收取租金，出租攤位時不與攤販簽訂租約，收取租金亦不給據，也未設立專戶保管及記帳備查，所收得之租金僅八十八年一至十月部分存入未○○私人之帳戶內，任由壬○○、未○○等人提領花用，於八十九年三、四月間被告酉○○介入第一市場之經營時，又與酉○○基於共同之犯意聯絡，故將上述六個騎樓攤位租與酉○○轉租及允酉○○向第一市場汽機車出入口之攤販收取租金圖利，非法佔用市場騎樓公產，另丑○○於未○○收租期間，透過未○○挪用自治會所收得之租金二十六萬元，因認被告丑○○另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益等罪。

五、公訴人認被告丑○○觸犯上開罪名，係以：（１）丑○○為第一市場之管理員，就壬○○、未○○等人組織自治會，管理第一市場外攤之攤販，其組織及所訂執行事項，未依台灣省零售市場管理規則第二十七條之一規定送由台中縣政府核備，而依道路交通管理處罰條例之規定，市場騎樓不得擺設攤位，此為丑○○所明知，竟仍於未送核備之情形下任由壬○○、未○○等人成立自治會，並違法於市場騎樓設置攤位收取租金。（２）壬○○、未○○等人收取租金後，未設立專戶保管租金，又將租金存入未○○之私人帳戶提領花用，丑○○未予制止、糾正。（３）酉○○於轉租收取超過其支付自治會之租金所獲得之利潤，將其中三十萬元交付丑○○。（４）未○○坦承從自治會所收取之租金中交付丑○○二十六萬元等為據。訊據被告丑○○堅決否認犯此部分罪行，辯稱：太平市第一公有零售市場從八十七年二月二十五日開始成立，是在上一個市長任內，有試賣三個月，到五月份，試賣結束後就沒有人來擺攤，七、八月他們就組成一個自治委員會，要提振市場的營運，因為生意不好，並開會決議要在騎樓擺設攤位，自治會成立後，並制定有自治會規則，這規則也有呈報核可，經市長同意後，是由自治委員會負責招租以及收取租金，所收的錢也都用於市場裡面，甚至不夠也由自治會墊付，未○○借伊的二十六萬元純屬私人借貸等語。惟查：

（１）公訴人所引台灣省零售市場管理規則第二十七條之一：「公有市場攤舖位承租人得組成自治會，有關自治會之組織及執行事項由縣（市）政府之：：」之規定，係八十七年十二月二十三日新增之規定，而丑○○所監督由壬○○、未○○等人所組之自治會，則係於八十七年八月間即成立，難認丑○○於壬○○、未○○等人成立自治會之初，即明知而故意不送台中縣政府核備，況該自治會之組織章程及其應執行之事項，已於八十七年八月十三日以太市場自治會自第００１號函報請台中縣太平市公所核備，復經太平市公所於同年九月十四日以八七市場字第２１０６０號函，報請台中縣政府核備，有上述函件在卷可稽，又道路交通管理處罰條例第八十三條，固有未經許可在道路擺設攤位不聽勸阻者應處以一百元以上二百元以下罰鍰之規定，而市場騎樓應認係道路之一部份，不應擺設攤位以免影響市場交通，然依壬○○、未○○等之陳述，係因第一市場場內二樓攤位幾乎無人願意承租，生意欠佳，乃決議在場外騎樓設攤，其目的在促進該市場之商機，繁榮市場，縱有違規之情形，乃其等應否受行政處罰與否，尚難遽認被告有圖利他人收取租金之意圖。

（２）壬○○、未○○二人於收取租金之後，就渠等收取之租金，雖未能提出帳冊供核對，然壬○○就渠所收取之租金並無侵占入己之情事，而未○○雖連續侵占其中之二十六萬元（均詳後述），並將此部分款項借予被告，惟並無證據證明被告有教唆之情事，侵占究屬未○○個人之行為，且被告丑○○與未○○間既係借貸關係，被告丑○○應負償還之責，亦難以此即認被告丑○○有圖利之犯行。

（３）被告丑○○稱其曾介紹被告酉○○為毛瓊如之女子解決土地糾紛，酉○○獲得毛瓊如致贈一千萬元酬勞，因此酉○○給其酬勞，此款項並非酉○○因轉租騎樓攤位所獲得之利潤，與其分享，而酉○○亦供稱係因丑○○之介紹，其替毛瓊如解決土地糾紛獲得巨額酬勞而將其中少部分轉贈丑○○，且酉○○之存款簿內於八十九年七月二十一日確有由毛瓊如匯入一千萬元之紀錄，雖丑○○與酉○○就酬勞之數目及給予之方式所供內容不盡相同，然既查無其他確實之證據，可認酉○○給予丑○○之金錢乃丑○○為酉○○安排租用騎樓攤位酉○○因此給予之報酬，自難以丑○○有收受酉○○所給之金錢即認丑○○有圖利酉○○之犯行。（４)另貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於九十年十一月七日業經修正公布，須明知違背法令、直接或間接圖自己或其他私不法之利益，因而獲得利益者，始克成立，比較修正前後之法律，以修正後之法律有利被告，既無法證明被告或林挀輝、未○○ (詳後述）獲有何利益，而酉○○當攤販組頭亦有按規定繳費，並無短少之情事 (詳後述），壬○○於本院調查時供稱：伊是自治會的會長，換組頭是伊的意思，伊認為一個組頭任期不要太久，會有弊病，伊當時的建議是最好一年、一年半換組頭等語，未○○供稱：和會長所言一樣，而且酉○○是第三屆的組頭等語，被告丑○○所為與貪污治罪條例第六條第一項第四款之要件並不合。此外本院且查無其他證據足認被告丑○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原審為無罪之諭知，核無不當，檢察官以原審此部分判決無罪不當為由上訴，核無理由，應予駁回。

六、至公訴人另以被告丑○○與酉○○共同基於犯意聯絡，於八十九年四月間共同偽造自治會向酉○○同居人申○○收取八十九年七月份騎樓攤位租金十四萬四千元之收據部分，原審漏未判決，經查證人申○○於調查站訊問時證稱：八十九年四月二十一日酉○○拿十四萬四千元之現金給我，要我轉交給蔡定宗，我即到太平第一市場交給未○○，當時未○○正在作生意，沒有交收據給我，數日後酉○○叫我去拿收據，．．．由丑○○將該收據交給我等語，於本院調查時仍為同一證述，未○○於偵查時供稱：酉○○有付十四萬四千元，寫收據是酉○○說這樣比較好招商等語，於本院調查時證述：酉○○說他本身不是做這行的，開收據，他才有辦法出去招商等語，此部分與右開圖利犯行及判罪部份間且無裁判上一罪之關係，本院自無從審判，併予敘明。

乙、被告酉○○部分：

一、被告酉○○就其向自治會租用上開騎樓六個攤位，而後以申○○名義與自治會簽定之委任書出示賴偉寰，將六個攤位轉租於賴偉寰，及向汽機車出入口四個攤位之攤商收租，暨代債權人向債務人討債等事實，均不否認，惟否認犯右開罪行，辯稱：當天伊到癸○○家中，他不承認欠債，伊打電話到派出所去請警員來處理，警員也有制止伊錄影，癸○○一直說他沒有錢還，伊要他提出如何還錢的辦法，他自己說那麼他家給我們住，丁○○不承認本票是他簽發的，丁○○自己聯絡要到伊的事務所協商，伊並沒有恐嚇他，他們協調好由伊幫他們寫和解書，這部分治安法庭已調查清楚，予以不付感訓處分，伊對廖錄仲說有沒有重視他兒子，意思只是要瞭解廖錄仲有無誠意幫他兒子還債，並非恐嚇的話，否則成數不會講那麼低云云。然查右開犯罪事實迭據被害人丁○○、巳○○於調查站訊問及檢察官偵訊時證述綦詳，並有秘密證人B6於調查站之證述及證人陳聯邦於偵查中之證述在卷可稽，次查被害人癸○○於本院調查時證述：酉○○去我家催討債款時很大聲的說話，很兇，有踢向我家之茶几，並大聲說會好好照顧我，好好請我吃一頓，每天會來我家，到我家來住，我聽了這些話當然會害怕，所以我女兒才報警的等語，證人辛○○即癸○○之女兒於本院調查時證述：時間太久了，我記不得了，我有碰到一次，那次他很不友善，他的意思是要帶我爸爸出去，我便向龍津派出所報警，我有聽到他說會好好照顧你，以及每天到我家，到我家住的話，但是因為中途我有出去所以我並沒有全程看到，．．．他有拿著錄影機，有沒有錄不知道，龍津派出所的電話我自己知道，我看他們來的時候很不友善我就報警了等語，證人即警員紀穎利於本院調查時證稱：是癸○○的家屬打電話過來說有人去他家要債，因為是值班員警接的電話，我也不是很清楚，我們到的時候，他們坐在客廳有在交談，我們認為沒有什麼事情就離開了，我們有將他們的年籍資料抄下來等語，又被害人丁○○於治安法庭調查時亦指稱：被告酉○○有恐嚇之情事，原審治安法庭係因被告流氓行為不符情節重大而諭知不付感訓處分，況該處分業經撤銷，有本院九十一年度感抗字第四十九號裁定在卷可參，被害人丁○○於本院調查時亦證述：一開始是酉○○和幾人去我父親那裡，酉○○是沒有對我父親怎樣，但是他帶去的小弟有作勢要打我父親，酉○○將其拉開，我父親會害怕，我才出面找酉○○談的，他說他黑白兩道關係很好，他說這些錢如果不處理的話會帶人到我父親那裡去操，他講的意思就是不會讓我們好過，我聽了之後心中會害怕，我有欠湯塗金他們夫妻，但沒有那麼多，一開始借三十萬元，開了八十萬元的票，就本金部分應該已經還清了等語，被害人丁○○嗣於本院九十二年二月十九日調查時證述：他和我談判的時候，都不是他講的，是在場的那一票人說要讓我不好過之類的話等語，與上開所述不合，顯係迴護被告之詞，不足採信，另被害人巳○○於本院調查時證述：酉○○一到我家就說我兒子欠人家錢，我原來告訴他，我兒子欠錢是他自己的事，我也沒有辦法，後來他要離開時才說我有無重視我兒子，我聽了之後很痛苦，也很害怕才和他協商解決的，他寫了壹張字條給我，我同意按照字條上的做等語，又被告雖有攜帶錄影機，然本院並查無錄影帶可供勘驗，被告究竟有無錄影不詳，況被告於恐嚇之際儘可不錄影，參以被告若未恐嚇被害人癸○○，證人辛○○何以報警，被害人丁○○係積欠湯塗金、何美夫妻債務，其前往億將商行談判解決債務，湯塗金、何美二人皆在場，若係和平協商，何以由被告酉○○啟口，被害人丁○○既稱本金已清償又何以應允清償，被害人巳○○非債務人，債務人是其子廖錫勳，其本無為其子清償之義務，若非被告酉○○對其施脅迫，其何以會代其子付款，此外並有被害人巳○○所簽發交付酉○○之十九萬元支票影本一張在卷可稽，此部份事證明確，被告酉○○所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行亦堪認定。

二、核被告酉○○所為，向被害人癸○○、丁○○施恐嚇部分，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，其先後二次向癸○○、丁○○恐嚇，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，從情節較重之恐嚇被害人癸○○一次論以一罪並加重其刑，其對被害人巳○○脅迫使巳○○代其子廖錫勳清償債務部分，係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪，被告酉○○曾犯盜匪罪、恐嚇罪，經法院判處有期徒刑八年四月確定，於八十九年三月十七日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽，於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就所犯強制罪部分，加重其刑，就所犯連續恐嚇罪部分，遞加其刑，原審就被告所犯強制罪部分審酌被告曾犯傷害罪、恐嚇罪、盜匪罪及違反麻醉藥品管理條例之罪，品行不良，及犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及其智識程度暨犯罪後之態度等一切情狀，依刑法第三百零四條第一項、第四十七條，判處有期徒刑一年，核其認事、用法、量刑並無不當，被告酉○○上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回，就恐嚇危害安全罪部分，被告酉○○原審於事實並未記載以加害生命之事恐嚇，於主文記載以加害生命之事恐嚇，尚有未洽，被告酉○○此部分上訴否認犯罪雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告素示不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第三項所示之刑，並與上訴駁回部分之強制罪部分定其應執行刑。

三、公訴意旨另以：被告酉○○因見台中縣太平市第一市場騎樓攤位有暴利可圖，乃藉機與丑○○及壬○○、未○○等人接近，擬介入該市場之經營及接管自治會，經與壬○○、未○○洽商之後，壬○○、未○○同意原攤販組頭庚○○租期屆滿之後，由被告酉○○租用前述騎樓之六個違規攤位，因被告酉○○有多項不良前科品行不良，為掩其不良形象，竟於八十九年六月一日，未徵得其同居人申○○之同意，以申○○之名義，與第一市場之管理委員會（自治會）簽定委任書，並由酉○○書寫委任書之內容，偽造該市場管理委員會授權申○○處理招攬該市場騎樓地外攤商進駐並協助管理委員會招租二樓攤位之委任書，而於同年六月間某日，持以出示賴偉寰，被告酉○○並自八十九年七月起租用第一市場騎樓六個攤位轉租圖利，並由其收取汽機車出入口處四個攤位之租金，因認被告酉○○另犯刑法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。訊據被告酉○○堅決否認犯此部分罪行，辯稱：伊是第三個承租太平市公有零售市場騎樓攤位之廠商，和前手同樣以一百七十二萬八千元承租，伊有經過申○○同意以其名義寫委託書，她的印章原來就是放在伊那裡，承租市場攤位時伊有帶申○○一同至壬○○、未○○面前，如果她不同意，為何於四月份時她還幫伊去向攤販收取租金，賴偉寰也有在場等語，經查：證人申○○於調查站訊問時雖證稱：未見過委任書，委任書之字跡非我所簽等語，惟查其於本院調查時證稱：酉○○要去標市場有跟我講，他說他人不要太出風頭，所以要借用我的名義去標，後來他去簽委任書時我不在場，但他事前有告訴我要跟管理委員會以我名義簽委任書，我有同意，在調查站及偵查中他們是問我酉○○要寫委託書時妳是否知道、委託書是否妳簽的、並問我委託書上是否我的筆跡，我說委託書不是我簽的等語，先後所述不一，又未○○於調查站訊問時供稱：酉○○寫委任書時除伊外尚有丑○○、壬○○等人在場，於本院調查時供述：伊只有國小畢業，酉○○他們說沒有拿到委任書沒有辦法去招商，才寫委任書的等語，丑○○供稱：是他們寫好委任書，旁邊主委說抽屜有印章，伊就拿出來蓋了等語，另證人賴偉寰於本院調查時證述：伊在太平市第一公有市埸騎樓擺攤是向酉○○、申○○接洽的，他們二人均曾向伊收取租金，伊錢交了以後，酉○○才拿委任書給伊看，因為伊下面還有小包，他給伊看委任書讓伊向小包交代，酉○○拿委任書給伊時申○○有在場等語，本院審酌證人申○○既同意被告酉○○以其名義承租且曾收取租金並同意被告以其名義設立「億將應收款諮詢顧問管理商行」如上述，被告所辯證人申○○有同意以其名義書立系爭委任書尚非無據，次查貪污治罪條例第六條第一項第四款伊之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者並非居於互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為之分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本身或圖得其他私人不法之利益，始足當之。若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則彼此係居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法利益，然因彼此之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名之外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，被告酉○○既係與被告壬○○、未○○等接洽取得，壬○○於本院調查時供稱：伊是自治會的會長，換組頭是伊的意思，伊認為一個組頭任期不要太久，會有弊病，伊當時的建議是最好一年、一年半換組頭等語，未○○供稱：和會長所言一樣，而且酉○○是第三屆的組頭了等語如上述，被告酉○○繳交之租金與前手庚○○等承租所繳相同，未取得更優惠之條件，又被告酉○○交付丑○○之三十萬元係丑○○曾介紹被告酉○○為毛瓊如解決土地糾紛，被告酉○○獲得毛瓊如致贈一千萬元酬勞後所交付，並無證據證明被告丑○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪如上述，被告酉○○自不成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原審未詳查就被告書立系爭委任書部分予以論罪科刑，並就被告被訴犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分不另為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審未就圖利部分判罪不當為由上訴雖無理由，然被告酉○○以原審就偽造文書部分判罪不當為由上訴即有理由，原審此部份判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，另為無罪之諭知。

四、公訴人另以被告酉○○與被告丑○○共同基於犯意聯絡，於八十九年四月間共同偽造自治會向酉○○同居人申○○收取八十九年七月份騎樓攤位租金十四萬四千元之收據部分，原審漏未判決，偽造委任書部分既經本院判決無罪，此部分與與右開判罪部分間且無裁判上一罪之關係，本院亦無從審判。

丙：被告未○○部分：

一、訊據被告被告未○○矢口否認有侵占犯行，辯稱：伊向組頭收的錢，只有二百九十幾萬元，而支出三百多萬元，根本就不夠市場的開銷，借給丑○○的錢是伊自己中了六合彩獎金云云。惟查被告未○○於調查站訊問及偵查中迭供述：丑○○自八十八年三、四月間許開始向伊調借現金，有時伊無法支付，只好挪用自治會公款，看他是否快點還錢，至八十九年三、四月間許，丑○○共向伊借二十六萬元，伊挪用自治費公款計二十六萬元等語，壬○○於調查站訊問及偵查中均供稱：未○○有表示丑○○欠錢向他借，他才挪用自治會租金借他等語 (詳一七三三二號卷第一一八、一八一頁），被告雖辯稱支出已超過收入，借丑○○的錢係伊自己所有，並有被告於原審所提支出明細及單據在原審卷可稽，依該支出明細及單據，被告支出雖已逾收入，然苟被告未○○未侵占保管之自治會租金借予丑○○，何以於調查站訊問及偵查時作此供述，況侵占係既成犯，於被告未○○易持有為所有之意思將業務上持有之自治會租金侵占時即已成立，縱被告嗣後有歸還，亦無礙其侵占罪責，事證明確，被告此部分犯行應堪認定。又公訴人並未認定被告侵占金額，本院亦無從查知確實金額，爰以被告於調查站及偵查中坦承之侵占金額認定之，併予敘明。

二、核被告未○○所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，公訴人認被告係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，被告未○○先後多次侵占，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，原審未詳加調查，就此部分遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審判決不當為由上訴有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及犯罪所得暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第六項所示之刑，並依刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準，按被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同月十日公布，同月十二日生效，比較新舊法律規定以新法規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段應適用有利於被告之裁判時法律。

三、公訴意旨另以：被告未○○，擔任第一市場自治會之總務，於八十七年六、七月間與戊○○、丑○○、壬○○等人基於概括之犯意聯絡，明知依台灣省零售市場管理規則第二十七條之一規定「市場自治會之組織及執行事項應由縣（市）政府核定」及依道路交通管理處罰條例規定「市場騎樓不得擺設攤位」，竟達成於第一市場騎樓非法擺攤之共識，以促進商機之名，招攬不特定之流動攤販收租牟利，並於未向台中縣政府核備下，擅自成立自治會負責管理收租，自八十七年九月起逕將該市場騎樓劃分為六個攤位，由壬○○於每月底向某位攤販組頭收取六個攤位之租金，至八十七年十二月止，共收取租金四十九萬六千元，自八十八年一月起則改由被告未○○向攤販組頭庚○○收取，至八十九年七月三日止，共收取租金二百九十五萬五千六百元，詎被告未○○收取租金後，未設立專屬帳戶保管，也未列帳，其中八十七年九月至十二月所收之租金未列帳去向不明，八十八年一至十月之租金則存入未○○於台中縣太平市農會之三二八一八號帳戶內，然卻私自提領花用，又酉○○於八十九年三、四月間擬介入第一市場之經營，並接管自治會，酉○○與丑○○謀就後復與被告未○○及壬○○協議，共同議定當時攤販組頭庚○○所租用之騎樓六個攤位期滿之後改由酉○○承租，再由酉○○轉租賺取利潤，因認被告未○○另與戊○○、丑○○、壬○○、酉○○等共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。訊據被告未○○堅決否認犯此部分罪行，辯稱：市場是八十七年二月份成立，剛開始市場都沒有人管理，什麼人都可以進來擺攤，我們才建議成立委員會，由市場攤販大家開會，選出自治委員會，向市公所報備，市長有同意我們做，他有再三強調不可以違法而已，後來開座談會，市場攤位選出來的人也有參與，八十七年八月十四日正式成立，同年九月才開始收費，我自八十八年一月任職都有記帳，不知道要保留，帳冊一年過後我就沒有保留了，調查局去查時也說沒有問題，於八十九年二、三月間將帳冊丟掉了，我事後也有提出帳單，上面都有公司行號的電話、住址，我們總收入二百九十幾萬元，而總支出達三百多萬元，會長有去農會申請帳戶但是申請不出來，才改由我的名義去申請帳戶等語，按貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪係身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者並非居於互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為之分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本身或圖得其他私人不法之利益，始足當之。若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則彼此係居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法利益，然因彼此之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名之外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，詳如上述，經查被告酉○○自八十九年三、四月間起介入第一市場之經營，事先固有與擔任總務之被告未○○接洽，然被告酉○○係欲利用租得攤位轉租營利，係圖自己之利益，且繳納之租金與前手相同，而戊○○、壬○○（詳後述）、丑○○並未觸犯貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪，均如上述，本院且查無其他證據足認被告犯此部分罪行，檢察官以原審判決無罪不當為由上訴，並無理由，因檢察官認此部分與右開判罪部分間有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丁、被告壬○○部分

一、公訴意旨略以：被告壬○○，擔任第一市場自治會之會長，於八十七年六、七月間與戊○○、丑○○、未○○等人基於概括之犯意聯絡，明知依台灣省零售市場管理規則第二十七條之一規定「市場自治會之組織及執行事項應由縣（市）政府核定」及依道路交通管理處罰條例規定「市場騎樓不得擺設攤位」，竟達成於第一市場騎樓非法擺攤之共識，即以促進商機之名，招攬不特定之流動攤販收租牟利，並於未向台中縣政府核備下，擅自成立自治會負責管理收租，自八十七年九月起逕將該市場騎樓劃分為六個攤位，由壬○○於每月底向某位攤販組頭收取六個攤位之租金，至八十七年十二月止，共收取租金四十九萬六千元，自八十八年一月起則改由未○○向攤販組頭庚○○收取，至八十九年七月三日止，共收取租金二百九十五萬五千六百元。被告壬○○收取租金後，未設立專屬帳戶保管，也未列帳，其中八十七年九月至十二月所收之租金未列帳去向不明，八十八年一至十月之租金則存入未○○於台中縣太平市農會之三二八一八號帳戶內，然卻私自提領花用。又被告酉○○於八十九年三、四月間擬介入第一市場之經營，並接管自治會，酉○○與丑○○謀就後復與被告壬○○及未○○協議，共同議定當時攤販組頭庚○○所租用之騎樓六個攤位期滿之後改由酉○○承租，再由酉○○轉租賺取利潤，因認被告壬○○犯有刑法第三百三十五條之侵占罪及另與戊○○、丑○○、未○○、酉○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。

二、訊據被告壬○○堅決否認犯右開罪行，辯稱：市場是八十七年二月份成立，剛開始市場都沒有人管理，什麼人都可以進來擺攤，我們才建議成立管理委員會，八十七年七月向市公所報備，後來才開座談會，市長有同意我們做，他再三強調不可以違法，八十七年八月十四日正式成立，同年九月才開始收費，我收了四十九萬六千元，未將所收取之租金中飽私囊，皆用於第一市場之維護，諸如水電費、建築物修繕、電梯保養、市場安全保護、民俗費用開銷等，收取之租金且不足支付上開費用，必須由私人墊付支出，有列帳，豐原調查站也曾經調查過，八十八年一月一日我交給未○○後，就放在管理室，後來為何不見了，我並不知道云云。

三、經查被告壬○○擔任自治會之會長，其僅負責收取八十七年九月至同年十二月之租金，嗣後即因私人工作繁忙不再負責自治會租金之收支事宜，改由總務未○○負責，其所收取之租金共四十九萬六千元，雖稱有列帳然並未能提出供查核，惟其所稱收取之租金皆用於上開第一市場之維護，於原審法院審理時提出附卷之收支明細及支出收據與台中縣太平市公所邀請該市各單位參加中元普渡之函供審酌，經核對其支出之金額，已逾上開租金之總額，上開被告所提之收據既不能證明係偽造，被告支出之金額既多於收入之金額，當無公訴人所指將租金侵占入己之情形，又被告雖係事後才補具收支明細與支出收據，惟查自治會會長既屬義務職，所管理之事項亦非簡單數項，一般人若擔任會長職務，亦非能於支出之始就支出情形全數取據，或於取據之後全數保存，尚不能以被告壬○○未能提出收支帳冊即認其有侵占收取租金之行為，而被告壬○○自八十八年一月份起即不再負責租金之收支事務，未○○就其所收取之租金使用情形，亦於原審法院審理時補提收支明細及支出憑據供審核，並附具廠商之證明書以證明其確有支付明細表上所列之金額，經核其雖僅列八十八年全年之支出金額而未列八十九年支出之明細，然其於八十八年一年支出即有二百一十餘萬元許，而調查站人員前往第一市場管理室搜索所得之單據，關於八十九年一至九月份之總金額已達一百三十餘萬元，二者合計已達三百多萬元，亦超過其收取租金之總額二百九十五萬五千六百元，被告壬○○自無與其共同侵占之可能，雖被告未○○有連續侵占其中二十六萬元借予被告丑○○之情事（詳上述），究屬被告未○○個人所為，此外且其無其他積極證據足認被告壬○○有侵占之情事，應認其此部分罪嫌不足，原審為無罪之諭知，核其認事用法均無不當，檢察官以原審判決不當為由上訴並無理由，應予駁回。

四、按貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者並非居於互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為之分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本身或圖得其他私人不法之利益，始足當之。若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則彼此係居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法利益，然因彼此之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名之外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，詳如上述，經查被告酉○○自八十九年三、四月間起介入第一市場之經營，事先固有與擔任總務之被告壬○○接洽，然被告酉○○係欲利用租得攤位轉租營利，係圖自己之利益，且繳納之租金與前手相同，而戊○○（詳後述）、丑○○、未○○並未觸犯貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪，均如上述，本院且查無其他證據足認被告犯此部分罪行，原審為無罪之諭知亦無不當，檢察官以原審判決無罪不當為由上訴，同無理由，應予駁回。

戊、被告戊○○部分

一、公訴意旨略以：被告戊○○擔任台中縣太平市市長，為依據法令從事公務之人員，於八十七年六、七月間，與丑○○、壬○○、未○○等人，基於概括之犯意聯絡，明知依台灣省零售市場管理規則第二十七條之一規定「市場自治會之組織及執行事項應由縣（市）政府核定。」及依道路交通管理處罰條例規定「市場騎樓不得擺設攤位。」，竟達成於第一市場騎樓非法擺攤之共識，以促進商機之名，招攬不特定之流動攤販收租牟利，並於未向台中縣政府核備下，擅自成立自治會負責管理收租，自八十七年九月起，逕將該市場騎樓劃分為六個攤位，由壬○○於每月底向某位攤販組頭收取六個攤位之租金，至八十七年十二月止，共收取租金四十九萬六千元。自八十八年一月起，則改由未○○向攤販組頭庚○○收取，至八十九年七月三日止，共收取租金二百九十五萬五千六百元。出租攤位沒有與攤商簽約，收取租金也未給攤商收據，收取租金後未設立專屬帳戶保管，也未列帳。其中八十七年九月至十二月所收之租金未列帳去向不明，八十八年一至十月之租金則存入未○○於台中縣太平市農會之三二八一八號帳戶內，然卻私自提領花用，因認被告戊○○與丑○○、壬○○、未○○等共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。

二、公訴人認被告戊○○有圖利之犯行，係以（１）被告戊○○為市長，負有監督第一事場行政事務之責任。（２）戊○○雖否認於第一市場於騎樓設攤之初即知情，惟被告丑○○、壬○○、未○○均稱渠等欲設攤之前，有向戊○○報告，戊○○有口頭答應，渠等方去執行。（３）丑○○、壬○○、未○○等人與戊○○素無恩怨，無誣陷戊○○之理，渠等所述為真實可信。（４）戊○○於知悉丑○○、壬○○、未○○等人有違法之行為後，未加以制止、糾正，顯然有失職，為其論據。訊據被告戊○○堅決否認犯右開罪行，辯稱：我是三月份就任，第一市場是二月份就開幕了，當時就有擺設攤位，但沒有收取租金，太平市公所就市場之管理乃是有權管理之機關，而第一市場自治會之籌組亦經送太平市公所轉送台中縣政府核備，市場管理規則於八十七年十二月修正通過，據證人黃秀娥、黃貴敏於調查站說八十七年九月期間未○○他們就開始收取租金了，我事先不知情，於八十七年八、九月間丑○○等人至我辦公室座談時他們才請示我，我有告訴他們要依法行事，不得違法，我對市場管理規則並不清楚，並告訴他們要去向台中市政府市場管理課長賴燕參請教，因為他對這件事比較瞭解，我並有寫一張便條紙，上面也有電話，後來情形如何他們就沒有向我回報，八十七年間有人檢舉，調查站人員有去查過，當時調查員並告訴我，調查結果他們都有做帳，並沒有涉及不法，我在代表會質詢時也就此報告，在主管會報同時都有指示相關業務人員不得違法，帳目應該公開化透明化，應將帳目送公所主計單位審查，但是一直沒有送過來，如果市公所有同意的話，他們簽約應該是和市公所為之，而且在我的任內我就重大的政策的事項都是書面批示，沒有口頭指示之情事，我與未○○、酉○○等人並不相識，與壬○○也只見過一次面，彼此無深交，不可能圖利於他們，也無必要圖利他們等語。

三、經查第一市場係於八十七年二月二十五日即開始營運，被告丑○○於營運之始即為市場管理員，而被告戊○○則是在同年三月一日始就職上任，被告戊○○於市場啟用之時，自無從就市場之管理營運有何指示。而依丑○○之供述，其與壬○○、未○○係於八十八年一月間，向市長即被告戊○○報告要在市場騎樓設攤及收取租金之事，於獲得被告戊○○同意之後，其才去執行。然查證人B1於調查單位偵訊時，證稱第一市場於八十七年初完工啟用營運之初，即曾免費讓不特定之廠商在市場騎樓等處擺攤營業，至八十七年七、八月間，市場內之全體攤位承租戶開會成立自治會，該會主任委員壬○○及總務未○○與市場管理員丑○○，協商決定由未○○出面針對市場騎樓六個攤位收取租金，證人鐘美珠於調查單位偵訊時，也供稱第一市場騎樓攤位係於八十七年三、四月間開始讓流動攤販擺攤試賣，不收租金，依渠等之供述並參酌壬○○於八十七年九月間即向攤販收取租金，顯見第一市場騎樓攤位，早在八十七年二月二十五日該市場開始營運之初被告就職之前即有，丑○○、壬○○、未○○於八十八年一月間報告被告戊○○之前早已決定設攤收租，並自八十七年九月起即收租，被告丑○○所稱，於八十八年一月間，其向被告即太平市市長戊○○報告之後，經市長同意其始去執行及公訴人指戊○○於八十七年七、八月間，即與丑○○、壬○○、未○○等人達成於第一市場騎樓非法設攤之共識與事實不符，又丑○○、壬○○、未○○等人雖均稱就騎樓設攤及收取租金之事，有向戊○○報告並得其同意，並提出由市公所主任秘書手寫之便條佐證，然被告戊○○始終否認其有答應丑○○、壬○○、未○○等人在騎樓設攤收租之要求，辯稱該便條應係主任秘書依丑○○等人所要求之內容記載，而因其對市場業務之管理不熟悉，故指示不可違法，應找有經驗之台中市政府承辦人員請教，查丑○○所提出之便條，戊○○並未簽名，而便條首行之末即記載「不可違法」，末行記載「台中市政府建設局公有市場管理課賴燕參0000000」，此有該便條紙影印本一張在卷可稽，若被告戊○○有同意丑○○等人所請，依行政程序，丑○○應書面呈報而由被告戊○○在書面上批示，惟既無書面報告且戊○○也未在便條上簽名，便條上另有與其等討論事項以外事項之記載，並列賴燕參之名字及聯絡電話號碼，足證戊○○所辯其有指示依法行事並要渠等應請教賴燕參訊問是否合法尚可採信，雖證人午○○於本院調查時證述：我在八十七年八月就職，八十八年五月二十日我們開代表會副主席有對市場騎樓設攤出租問題提出質詢，由此可知市○○○道的，在我們質詢之前市○○○道了，在開代表會時市長有表示絕對合法，否則他就下台，至於何時知道不知道等語，證人子○○於本院調查時證述：八十七年十一月時定期會時，我有問被告戊○○，零售市場騎樓收費設攤是違法的，他答覆我說是合法的，因為有自治管理委員會，我告訴他，這絕對是非法的，他說一定是合法的，如果不合法，他要下台，第二天我就去現場錄影，市長也有過去，他說是合法的，他說為了促銷，我告訴他，如果為了促銷，最多是三個月，不能長達一年，他自己說如果是違法的，他要下台等語，然證人即調查員戌○○於本院調查時證述：我八十七年三月奉派到太平據點服務，七月十八日值班人員接到匿名電話檢舉說太平市公有市場有設攤，管理員將費用收為己有，我依站裡面的指示去查，發現該市場於二月開始營業，因它的對面有一私有的傳統市場，所以公有市場沒有什麼生意，公所為了要讓對面違反擺攤的攤位能夠進來擺位，也有用警力將違法的攤位驅走，公有市場為了要和私有市場競爭，也將二樓攤位移到一樓，於八十七年七月七日市場所有的攤販籌集一個第一公有市場自治會，自治會開會為了競爭有決定一些促銷的方法，由所有的攤販同意將騎樓租給其他人，將這些費用來作促銷的經費，例如說送雞蛋等，我七、八月去查時有擺七、八個攤位，其中有六個攤位每天交七百元給自治會，壹個攤位繳三百元，由自治會的會長壬○○，以及總務股長未○○負責收費，因為當時丑○○沒有介入收費的問題，並沒有發現違法的情形，我於七、八月間透過政風室去調過自治會章程以及零售市場管理規則，市長大概瞭解我在查這個案子，查完後約八、九月間，他有問過我，我告訴他查無涉及違法情事等語，被告戊○○既因證人戌○○告知查無涉及違法之情事而於代表會時答稱合法，嗣並於丑○○等報告時告知請示賴燕參，丑○○等未回報，被告未追問雖有不當，然尚不得以此即認被告犯圖利之罪行。

四、次查丑○○為第一市場之管理員，戊○○為市長，職務上丑○○固應受戊○○之指揮監督，然丑○○之直接上級長官尚有建設課課長及主任秘書，有丑○○之供述在卷可參，被告戊○○身為民選市長，所需負責處理之事務浩繁，勢必無法事事躬親，於主管會報中既多次指示丑○○，就第一市場之管理應符合法律之規定不可違法，並指示應確實呈報相關帳冊，保障合法攤商之權益、安全，及指示有關單位人員成立審查小組，有其提出之主管會報紀錄六份在卷可稽，又丑○○就第一市場之管理及自治會收租運用之情形，既未按實呈報其主管長官建設課課長、主任秘書及市長審核，被告戊○○既無從發現有何不法之情形，其未加以糾正，並不悖常情，況被告戊○○與未○○、酉○○等均不相識，與壬○○亦僅於其等所述向被告戊○○報告時，有一次見面之機會，被告亦強調不可違法，租金收入全部由自治會管理使用，被告戊○○亦無理由圖利壬○○、未○○等之必要。綜上所述，被告戊○○既多次指示丑○○應依循法令辦理並告知壬○○等不可違法，亦無證據證明被告戊○○有從中取得何不法利益，於丑○○等嗣後向其報告時並告知丑○○請教賴燕參，又乏圖利之動機，丑○○並未犯此部分圖利罪行亦如上述，至丑○○所犯職務上行為收受賄賂罪係其個人所為，被告戊○○未能發現丑○○該不法行為而加以制止、糾正，此僅係應否負行政上監督不週之責，亦難據此認被告犯此部分罪行，此外且查無其他積極證據足認被告犯此部分罪行，原審為無罪之諭知，核其認事、用法並無不當，檢察官以原審判決不當為由上訴，核無理由，應予駁回。

己、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、貪污治罪條例第二條第一項、第五條第一項第三款、第十條第一項、第十七條、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第三百零五條、第三百三十六條第二項、第四十七條、第五十一條第五款、第三十七條第二項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭

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