臺灣高等法院 臺中分院民國九十二年度上訴字第一九０五號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　民國九十二年度上訴字第一九０五號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

陳沆河律師

上訴人

即被告

壬○○

右上訴人等因常業竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年九月五日第

一審判決（民國九十二年度訴字第一九０三號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署

民國九十二年度偵字第七二五五、九八九四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○曾民國（下同）八十九年間因竊盜案件，於九十年二月十五日，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月，緩刑三年，於同年三月十四日確定。竟於緩刑期間，不知悔改，與同因經濟困難，缺錢花用之壬○○共同基於意圖為自己不法之所有及概括之犯意，自九十二年三月一日起，由己○○駕駛自小客車，尋找竊取目標，迨發現後，由壬○○負責以己○○所有無線電作為聯絡工具，在附近負責把風，己○○則持其所有客觀上足供兇器使用之十字起子，先破壞車窗玻璃（毀損部分，均未據告訴），再竊取如附表一編號１、２、３所示之車內物品，得手後，每件物品以新台幣（下同）三、四千元不等之價格，賤賣與姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，所得款項由己○○、壬○○二人按序七與三比例朋分花用。己○○另因蔡茂坤（由檢察官另案九十二年度偵字第一六九二六號偵辦中）積欠其債務十五萬元未還，竟於九十二年三月間某日，明知蔡茂坤所交付之懸掛六Ｄ─五三三五號車牌之自小客車（該車原車牌號碼為六Ｄ─二三二二號，為朋馳廠牌，二五九七ＣＣ，二○○二年三月出廠，約值一百九十萬元，該自小客車係丁○○所有於九十二年一月十日三時二十分許，在臺中市○○路與太原路口處失竊）係屬來源不明之贓物，竟另起意予以收受使用，以擔保其上開債權日後得以獲得清償。嗣於九十二年四月一日凌晨四時許，己○○駕駛其收受之上開自小客車，搭載壬○○，基於前開概括連續竊盜犯意至臺中市○○區○○街與大墩十二街口，由己○○使用前十字起子先破壞車窗玻璃（毀損部分未據告訴）共同竊取停放於此屬陳呂櫻寬所有而由其子辛○○使用之車號六Ｌ─七九七九號自小客車得手，旋將該車以二萬元之價格，於臺中市○○○路與文心路口，售予綽號「阿興」者。己○○、壬○○二人復於同日凌晨五時三十五分許，至臺中市○○路與福祥街口，由己○○使用前開十字起子破壞右前車窗玻璃（毀損部分未據告訴）著手竊取停放於此屬廖儷珍所有而由其夫甲○○使用之車號二Ｑ─八八三五號自小客車車內物品之際，尚未得手即為警當場查獲而未遂，並扣得己○○所有供渠等行竊用之十字起子十支及供渠等聯絡用之無線電二支。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭竊盜事實，業據上訴人即被告己○○、壬○○先後於警訊、原審法院偵審中及本院審理中，均坦承不諱，且經被害人丙○○、乙○○、古坤永、辛○○、甲○○、丁○○分別於警訊中指述失竊情節在卷，並有臺中市警察局第六分局受理刑事案件報案三聯單、臺中市警察局車輛失竊證明單、扣案物品目錄表、贓物領回保管書（由被害人辛○○、丁○○、甲○○分別具領）等附卷及十字起子十支、無線電二支扣案可稽，被告二人右揭竊盜犯行，事證明確，洵堪認定。次查被告己○○雖矢口否認右揭收受贓物犯行，辯稱：我不知道蔡茂坤交給我的車是贓車，他說先將車子放在我這裡，等他從大陸回來，把錢還我後，再將該車取回等語。惟查：被告己○○取得之懸掛六Ｄ─五三三五號車牌之自小客車，原車牌應為六Ｄ─二三二二號，為朋馳廠牌，二五九七ＣＣ，二○○二年三月出廠，約值一百九十萬元，係丁○○所有於九十二年一月十日三時二十分許，在臺中市○○路與太原路口處失竊等情，業據證人丁○○證述在卷；而六Ｄ─五三三五號車牌則係協成化工股份有限公司所有由庚○○使用之自小客車之車牌，並未失竊等情，亦據證人庚○○於警訊證述在卷，是被告己○○取得之上開自小客車上懸掛之車牌應係經人偽造甚明，且上開自小客車係屬被害人丁○○失竊之贓車，足堪認定。被告己○○亦供稱其取得之上開自小客車目前市價約一百萬元，且未由蔡茂坤取得汽車行車執照等合法證件，若持以典當亦有三十多萬元之價值，並有懷疑該自小客車之來源等語，參諸被告己○○有右揭先後五次竊盜犯行，被告己○○顯然明知上開自小客車是贓車無訛，竟仍予以收受使用，以擔保其債權日後得以獲得清償，故其右揭收受贓物犯行，亦事證明確，堪予認定。

二、按刑法上之常業犯，係指職業性之犯罪，即是以犯罪為其職業，並賴以為生。以犯罪為職業之常業犯，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪。常業犯係賴某種犯罪為生，有時別無其他正當職業，並非謂常業犯必須別無其他正當職業，始克構成（參照最高法院八十二年度第一次刑事庭會議決議）。又刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為己足，不以籍該犯罪為唯一生活之資為必要，亦不以經營時日之長短，所得之多寡或盈虧之結果為認定之標準（參考最高法院八十九年度台上字第三二八四號判決要旨，刊載最高法院印行八十九年四至六月第四０期最高法院刑事裁判書彙編第四０五頁）。次查刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例參照）。訊據被告等二人均始終堅詞否認以竊盜為業維生，卷查被告等二人於警訊及原審法院偵審中亦未曾供述以竊盜為業維生。被告等二人於原審法院審理中固均曾因缺錢花用，始為前揭竊盜犯行，惟「缺錢花用」，係被告等二人犯本件竊盜犯行之犯罪動機，為刑法第五十七條科刑時應審酌之情狀及輕重之標準。再遍尋最高法院所有關於常業犯之判例或判決，亦無僅因缺錢花用，作為認定常業犯罪之裁判基礎；而以常業犯，係指職業性之犯罪，即是以犯罪為其職業，並賴以為生，始為刑法上之常業犯。核被告等二人係均犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪及同法條第二項第一項第三款攜帶兇器竊盜未遂罪。檢察官未經詳細偵查認被告等二人於九十一年十二月間某日至四月一日止四個月期間行竊多達十多次（實則先後僅五次，另後詳述）販賣之贓款金額約五、六十萬元，平均每日收入數千元，顯見被告二人均係以之為業維生，顯係以推測或擬制方法，作為起訴被告等二人犯常業竊盜罪嫌，自有不合，檢察官起訴法條，應予變更。被告等二人，互有犯意之聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告等二人如附表編號１、２、３及事實欄所載竊取被害人辛○○使用之車號六Ｌ－七九七九號自用小客車既遂部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，竊取事實欄所載被害人甲○○使用車號二Ｑ－八八三五號自用小客車車內物品，尚未得手即為警當場查獲，係犯同法條第二項第一項攜帶兇器竊盜未遂罪，前開先後五次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，應依連續犯論以一罪，並各加重其刑。

三、原審判決認被告等二人竊盜部分，犯行足堪認定予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決未變更檢察官起訴法條，論被告等二人攜帶兇器竊盜罪，依被告二人於原審法院審理時供陳渠等因竊盜所得約二十多萬元，並均因缺錢花用，始為前開竊盜犯行，顯見被告二人均係以竊盜為業維生，均係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，自有不當。㈡次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又共同被告不利於已之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述須無瑕疪可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，業經最高法院四十六年台上字第四一九號著有判例可資參照。訊據被告等二人於本院審理中均堅決否認附表編號４、５、６、７四次竊盜事實，均辯稱：該四次竊盜犯行，於警訊及原審法院偵審中之自白，均不實在，是隨便講的等語。經本院函移送機關台中市警察局第六分局請查明附表一編號４、５、６、７部分，有無被害人報案，經該分局九十二年十一月十二日中分六刑字第０九二００二九三六０號函復稱：均查無被害人之報案人資料等語，有該函一件附本院卷可憑。此外亦無查獲附表一編號４、５、６、７被害人財物損失情形欄所載之贓物扣案，原審判決僅憑被告等二人於原審法院偵審中之自白，又未調查被告等不利己之自白與事實相符，即遽予認定被告等二人有該部分之竊盜行為，顯與上開法條規定及最高法院判例相違背，難謂合法。被告等二人上訴意旨，各指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告己○○常業竊盜暨執行刑及被告壬○○常業竊盜部分撤銷改判。審酌被告等二人年輕力壯，因缺錢花用即犯本件竊盜罪，被告己○○在緩刑期間內犯之，並提供十字起子及無線電二支為行竊之用，及前後一個月內犯竊盜五次等一切情狀，檢察官請求量處被告己○○有期徒刑三年，被告壬○○有期徒刑一年六月，本院認求刑較重，爰各適當量處如主文第二項、第四項所示之刑。扣案之十字起子十支及無線電二支，為被告己○○所有供渠等行竊之用，業據被告二人供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於其餘扣案之音箱、鋸子、扳手、尖嘴鉗、液晶螢幕、砂輪機、汽車主機電腦、儀表板、喇吧、ＣＤ片箱、音響主機、排檔桿組、無線電車裝台、手提無線電、方向機、Ｌ九─一九一三號車牌、電門鎖組、梅花扳手、六角扳手、油壓剪、豐田鑰匙、車頭鎖感應器、車用電腦、裕隆電門鑰匙、工具組、鎯頭、老虎鉗、水管鉗、Ｔ型扳手、六角Ｔ型扳手、美工刀、鯉魚鉗等物，被告二人均否認係供右揭竊盜所用之物，復查無積極證據足資證明上開物品確屬供被告二人行竊之用，爰均不予宣告沒收。

四、公訴意旨雖認被告等二人另有附表二所示之四次竊盜犯行，惟被告己○○之原審法院選任辯護人邢俊文律師於原審法院審理時為被告己○○辯稱：附表二編號１至４所示之竊盜犯行，實分別與附表一編號４至７所示之竊盜犯行，為相同之案件，因被告己○○於協和派出所作第一次警訊筆錄時僅說明竊盜地點，並未說明竊盜時間，嗣於刑事組作第二次筆錄時，才說到竊盜時間，才被誤會有此八次竊盜犯行等語。經核被告己○○於臺中市警察局第六分局協和派出所之偵訊（調查）筆錄（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第七二五五號卷第五八頁、第五九頁），確未載明被告等竊盜之時間，迄臺中市警察局第六分局刑事組之偵訊（調查）筆錄（見同上偵查卷第七頁），始有竊盜時間之記載。又上開二份筆錄所載上開竊盜地點雖不相同，惟附表二編號１所載之臺中市○○○路與天佑街口，即於臺中市世貿中心附近（即附表一編號四）；附表二編號２所載之臺中市北基加油站附近，即於臺中市○○路與忠明南路口（即附表一編號五）；附表二編號３所載之臺中市工業加油站附近，即於臺中市榮民總醫院旁（即附表一編號６）；附表二編號４所載之臺中市○○○路附近，亦可解釋為相當於臺中市○○路與五權西路口（即附表一編號７），是被告己○○之選任辯護人上開所辯，堪予憑採。故公訴人認被告二人尚有附表二所示四次竊盜犯行，既未依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，就該部分被告被訴事實，負舉證責任，並指出證明經查與事實相符之積極證據，自無從說服法官以形成被告等二人被訴此部分事實之存在；此部分被告等二人被訴犯行，不能證明，檢察官既認屬實質上部分行為，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。檢察官請求對被告己○○宣告令入勞動場所強制工作。查被告己○○雖曾犯竊盜罪經原審法院判處有期徒刑七月緩刑，在緩刑期間內，再犯本件竊盜行為五次，尚難認有犯竊盜罪已成習慣，即習慣犯。爰不予宣告強制工作，保安處分之必要均併予敘明。

五、被告己○○前揭收受贓物犯行，係犯刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪，公訴人認被告己○○係以十五萬元向蔡茂坤購買贓車，係犯刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪，尚無依據，惟因起訴基本事實相同，爰變更起訴法條。又被告己○○供稱其收受蔡茂坤交付之上開自小客車時，係為擔保其債權日後得以獲得清償，非為供竊車之用等語（見原審法院九十二年八月四日審判筆錄），故被告己○○所犯上開竊盜及收受贓物罪間，並無何牽連犯之裁判上一罪關係，應係另行起意，應予分論併罰。檢察官認被告所犯竊盜與故買贓物罪間，有方法結果之牽連關係，請從一重處斷，自有不合。原審法院適用刑法第三百四十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，判決被告己○○收受贓物罪，量處有期徒刑肆月，經核認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，其此部分之上訴非有理由，應予駁回。被告己○○所犯前開二罪，主刑部分，並定應執行有期徒刑壹年捌月。

六、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭