臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第一九三О號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一九三О號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院九十一年度訴字第四０八號中華民

國九十二年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年

度偵字第四０八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於民國（下同）九十一年十月十日晚間十時許，在苗栗縣竹南鎮中美里十鄰保安林五十二之十二號丁○○所經營之「財神爺檳榔攤」前，見該檳榔攤無人看顧，乃趁四顧無人之際，竟意圖為自己不法之所有，於檳榔攤前隨手撿拾磚塊一個，將檳榔攤之玻璃擊破後（毀損部分未據告訴），隨手將該磚塊丟棄於檳榔攤下方，再利用窗戶上之玻璃破洞，竊取置放於檳榔攤窗台上之黑色大衛杜夫牌香菸五包、白色大衛杜夫牌香菸二包、白長壽牌香菸六包、峰牌香煙二包、藍白長壽牌香菸二包、藍長壽牌香菸一包及黃長壽牌香菸一包共十九包得手。丙○○於以上開毀損玻璃之方法竊取香煙得手後，隨即將上開香煙放置於其所有車牌號碼ＩＬＡ─六八一號輕型機車之坐墊下置物箱內，正欲駕駛該車離去之際，適為丁○○及其女友柳美琪回到檳榔攤前發覺其竊盜行為而前往阻攔，欲加逮捕。丙○○竟為脫免逮捕，徒手毆打丁○○，致丁○○受有左側頸部擦破傷零點三公分×五公分、左眉裂傷零點二公分×一公分、左手臂裂傷二公分×零點五公分×二公分裂傷、左膝擦破傷二公分×二公分及右下腿擦破傷零點五公分×五公分之傷害（傷害部份未據告訴）。嗣經柳美琪報警處理，而為警當場查獲，且扣得丙○○前開使用於毀損玻璃之磚塊一個。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實訊據被告丙○○於原審及本院審理中坦承不諱，且經被害人丁○○於偵審中指訴歷歷，復核與證人柳美琪、陳啟明在偵查中之證詞相符，並有診斷證明書一紙、贓物認領保管單、現場照片七張及扣案之磚塊一個在卷可憑，堪證被告自白與事實相符。本件事證明確，被告確有準強盜犯行，應堪認定。

二、按刑法第三百三十條之加重準強盜罪，係以被告竊盜或搶奪同時，另具有刑法第三百二十一條第一項各款情形者，始足以當之。公訴意旨認為被告應依刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪論科，無非係以告訴人之指訴，認被告有「持用客觀上可供兇器使用之磚塊」，「砸毀該檳榔攤防盜用之強化玻璃安全設備」之情形為論據。惟查：

（一）刑法第三百二十一條第一項第三款之「擕帶兇器」，其所處罰者係在被告為竊盜行為之實施時，其擕帶兇器對他人所具有之客觀上危險性，而予以加重處罰。若被告雖曾持用兇器，惟持有時間甚為短暫，且其使用兇器僅在便利竊盜條件之預備，或用以創造竊盜前之有利環境，於實際為竊盜行為中並未隨身「擕帶」，甚而於實施竊盜行為前已將該兇器丟棄離手，要難仍以「擕帶兇器」之加重竊盜罪論科。此參諸最高法院七十六年度台上字第二０九０號判決、七十六年度台上字第五五０八號判決，就違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所謂「持有手槍」之解釋：【持有手槍，係指就手槍為執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上之權利行為。若僅偶然經手，迅即脫離，對之並無執持占有之意思與行為，即非此之所謂「持有」，蓋所謂「持有」，須有持續相當時間之持有意圖，始與法意相符】等語，即明斯旨。按「擕帶」與「持有」同，皆係對物以實力支配管領之意思而占有之意，且「擕帶」依通常語意，較「持有」之意義尤嚴。此參諸槍砲彈藥刀械管制條例第十四條、第十五條有關「持有刀械」「擕帶刀械」予以分別規定以觀，更易明瞭。例如被告藏匿刀械於家中天花板上被查獲，固仍屬「持有刀械」，而應依「持有刀械」罪論科，然既非隨身「擕帶」，究無從依同條例第十五條之「擕帶刀械」罪加重論擬。揆諸上揭說明，於解釋刑法第三百三十條之加重條件有關「擕帶兇器而犯之」時，本於嚴格解釋之法則，自應有上開最高法院判決意旨之適用。本件被告持以毀損玻璃之磚塊，固可解為對人之生命、身體安全具有危險性，可供兇器使用，然被告主觀上僅係以該磚塊敲破玻璃為方法，以遂其竊取香煙之目的，其客觀上使用磚塊之時間甚短，且於敲破玻璃後即已將該磚塊丟棄離手。是被告為竊取香煙之行為時，該磚塊顯已脫離被告之支配掌握，並非隨身「擕帶」，衡諸實際，其竊取行為實與徒手無殊，故刑法第三百二十一條第一項第三款所預設之危險性既不存在，若仍以擕帶兇器加重強盜罪相繩，即未免過苛。至被告之以毀損行為為方法，以達其竊盜之目的部分，因毀損部分為告訴乃論之罪且未經告訴，本院僅能就竊盜罪部分為審判，尚無從另依牽連犯規定併論毀損罪責，而從一重之竊盜罪論處，附此敘明。

（二）次按【刑法第三百二十一條第一項第二款所謂之「門扇、牆垣與其他安全設備」，均須與住宅、有人居住之建築物、船艦有關者，始屬之。檳榔攤既非住宅亦非有人居住之建築物或船艦，則該檳榔攤之木門，即非該款所稱之門扇或安全設備，因此張三搗毀檳榔攤木門，僅成立同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪】，又【檳榔攤係臨時或非密切附著於土地之物，有類於售票亭或公用電話亭、工程暫用之小屋等，通說認為不得解為定著物（參考洪遜欣著「中國民法總則」、施啟揚著「民法總則」），依民法第六十七條規定，檳榔攤應認為係動產；類似情形之汽車車窗，通說亦認為非安全設備，並認為擊破車窗玻璃而竊取該車，如毀損部分未經合法告訴，應論以普通竊盜罪】，司法院七十四年六月二十七日七四廳刑一字第四九七號函、七十五年十一月二十五日廳刑一字第九九七號函分別著有解釋；法務部八十五年一月二十二日（八五）法檢(二)字第０一三四號函（法務部公報第一九０期八七-八八頁）亦同此見解，均足資參照。本件被告毀壞者既為檳榔攤之玻璃，而該檳榔攤又僅供營業使用，平時無人居住，並非住宅或有人居住之建築物，揆諸上開解釋，毀損檳榔攤木門進入竊盜，既未構成毀越門扇竊盜，則擊破檳榔攤玻璃自亦無從構成毀損安全設備，是被告之行為，僅得依普通竊盜罪論處，與刑法第三百二十一條第一項第二款之構成要件尚有未合，併此敘明。

三、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依同法第三百二十八條第一項規定處罰。公訴人認為應依同法第三百三十條規定，以加重強盜罪論處，尚有未洽。原審乃逕予變更起訴法條，引用刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項，經審酌被告並無前科，素行尚稱良好，本件行為時年齡又已近半百，且逢經濟不景氣而失業在家，本件所竊盜之物亦僅為香煙十九包，價值未逾新台幣一千元，犯罪所得非高，且係因被告煙癮發作，無錢購買，從而竊取香煙以解癮而一時失慮未顧及後果，其犯罪情狀尚堪憫恕，惟所犯之罪，最輕本刑為五年以上有期徒刑，情輕法重，縱科以法定最低度之刑仍嫌過重，因依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。又以公訴人及被告均於原審言詞辯論時，皆同意於有期徒刑二年八月之科刑範圍內判決，被告並當庭捨棄上訴權，乃判處被告有期徒刑二年八月，並說明扣案之磚塊一個，為被告就地隨手撿拾，並非被告所有，業據被告供陳在卷，爰不宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬允洽。公訴人上訴意旨仍認被告涉犯攜帶兇器之加重準強盜罪，而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭