臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第758號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第758號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（目前在台灣彰化監獄執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2005號中華民國95年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5159號），提起上訴（移送本院併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1015號、第1196號、第2232號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十九年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度訴字第七五三號，判處有期徒刑十月及八月，應執行有期徒刑一年三月確定，復於九十年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法以九十年度訴字第一三一九號，判處有期徒刑九月及五月，應執行有期徒刑一年一月確定，上開二案件於九十三年十一月五日縮刑執行完畢。甲○○曾於九十年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送戒治處所強制戒治後，於九十一年八月二十八日執行完畢而釋放。甲○○仍不思戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年四月間某日起，至九十五年三月十六日十九時許止，在彰化縣社頭鄉舊社村某處水溝旁、彰化縣社頭鄉○○村○○路三三號住處，及彰化縣田尾鄉○○村○○路三七七之三號居所等地，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約每二至三日施用一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自九十四年五月間某日起，至九十五年三月十六日十九時許止，在彰化縣社頭鄉舊社村某處水溝旁，及彰化縣田尾鄉○○村○○路三七七之三號居所，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內點火燒烤成煙霧狀後再吸入體內之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，約每日施用一次。嗣於九十四年九月八日下午十一時五十分許，在彰化縣北斗鎮○○路「統一超商」前為警發覺可疑，經其同意採其尿送往檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應。又於九十五年二月十一日凌晨零時十分許，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段五五二巷七九號前，扣得其持有而供其施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０九公克，空包裝重０．二九公克）。再於九十五年三月二十日零時許，因另涉犯竊盜案，至彰化縣警察局北斗分局報到，經其同意採其尿液送往檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經彰化縣警察局北斗分局、溪湖分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於九十四年九月八日被查獲之翌日，經警採集其尿液經送往彰化縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗所尿液與真實姓名對照單及彰化縣衛生局九十四年九月十九日煙檢字第九四三九六六號煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可稽。其於九十五年二月十一日為警所採集之尿液經送往彰化縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及彰化縣衛生局九十五年二月二十日煙檢字第九五０七六五號煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可稽。又被告於九十五年三月二十日，經警採集其尿液經送往詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司九十五年四月一日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可憑。此外復有海洛因一包扣案可資佐證，而上開扣案之海洛因一包，經送往法務部調查局結果，確係含有第一級毒品海洛因成分（淨重０．０九公克，空包裝重０．二九公克），有該局九十五年四月十四日調科壹字第一四００一二七五一號鑑定通知書一份附卷可憑。是被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行洵堪認定。

二、核被告施用海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾於九十年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送戒治處所強制戒治後，於九十一年八月二十八日執行完畢而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，自應依法論科。被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，雖於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。查被告曾於八十九年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度訴字第七五三號，判處有期徒刑十月及八月，應執行有期徒刑一年三月確定，復於九十年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法以九十年度訴字第一三一九號，判處有期徒刑九月及五月，應執行有期徒刑一年一月確定，上開二案件於九十三年十一月五日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，茲於上開有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。查起訴書認被告犯施用之第二級毒品罪，係施用安非他命，惟按甲基安非他命經口服後，約有百分之七十於二十四小時內自尿中排出，正常情況下，尿液中含甲基安非他命本體可高達服食量的百分之四十三以上，約有百分之五代謝為安非他命；安非他命在人體內經代謝作用，於正常情況下，排出尿液中約含安非他命百分之三十，並不會有甲基安非他命之代謝物。亦即施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應；施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，業經法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第０九三０００一三一八號函示在案。而被告經警所採集尿液送鑑驗之結果，係呈甲基安非他命及安非他命之陽性反應，則被告自係施用甲基安非他命，而非安非他命，起訴書卻誤認係施用安非他命，自有誤會，應予以更正。另查：被告所犯前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行中，除自九十四年四月間之某日起至同年九月八日晚間六時許止，施用第一級毒品海洛因多次，及自九十四年五月間某日起至同年九月八日某時止，施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行業經起訴外，其餘連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之多次犯行雖未及起訴，惟此部分分別與前揭已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請併辦，本院自得併予審判。原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告自九十四年十月中旬以後起，至九十五年三月十六日十九時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次及施用第二級毒品甲基安非他命之多次犯行，自有未洽。檢察官以此為由，上訴指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，一而再施用毒品，惟施用毒品之行為係屬自戕行為，及犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告於行為後，刑法第五十一條業於民國九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。至扣案之海洛因一包（淨重０．０九公克），為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於九十三年三月十九日以調科壹字第０九三００一一三０六０號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊 (一)第334頁）。本案扣案之海洛因一包，其中空包裝重０．二九公克，係指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，如上所述，包裝袋內仍會有海洛因殘留。是用以包裝該包海洛因之包裝袋（空包裝重０．二九公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。