臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1981號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1981號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現另案於台灣台中監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第232號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第8225號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、被告丙○○於民國九十二年十月及十一月間，因不滿其女友戊○○欲與其斷絕往來，竟基於恐嚇危害他人安全之概括犯意，先後多次以其0000000000號行動電話傳簡訊至戊○○之0000000000號行動電話，要求戊○○與其繼續交往，否則要對其父母不利等語，並先後二次打電話至戊○○之父母即丁○○、蘇萬來住處，揚言要渠等準備棺材，若捉到戊○○要打死她等語，而以加害生命之事，先後多次恐嚇戊○○、丁○○、蘇萬來，而使其等三人心生畏懼，致生危害於丁○○、蘇萬來、戊○○之安全。

二、案經丁○○訴由台中縣警察局烏日分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部份：

一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：有打電話，但沒有恐嚇等語。

（一）經查：上開事實業據證人戊○○、丁○○於九十三年三月九日偵查中及於九十五年五月三十日原審審理時，均經具結證述屬實（見相卷第二一、二二頁、原審卷第一一○頁以下），其中證人丁○○先後所述均稱：被告揚言要渠等準備棺材等語，其主要情節均相符，又其女即戊○○與被告交往同居多年，且生育一女，被告與戊○○會回來看女兒順便看爸爸，此據證人戊○○述明（見原審卷第一一五頁），且被告與戊○○分手後會打電話來詢問戊○○下落，有時候打電話來打擾，此據證人丁○○述明（見原審卷第一二六、一二七頁），被告既係證人丁○○之女戊○○交往多年且關係親密之人，且證人丁○○與被告已有多次電話聯絡經驗，其顯可輕易辨認來電之人是否被告，並無誤認之可能，證人丁○○雖稱來電揚言要其準備棺材之人未說出是誰，但其堅稱認識該聲音就是被告之聲音，尚未違背經驗法則，又證人丁○○於就下述殺人部份證述時，亦誠實轉述其夫被害人蘇萬來生前所述，即其誠實說出被害人蘇萬來曾說「不知道是小朱（即被告）自己打或小朱叫人打的」等語（見原審卷第一二六頁，詳下述），可見證人丁○○之證述，應無誇張其辭、加油添醋而故入人罪之情形，其上開所述堪認與事實相符。

（二）證人戊○○於偵查中及原審審理時先後結證堅稱受到被告恐嚇，且有戊○○之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附卷可稽，該通聯記錄在上開時段中，有多次被告使用之0000000000號行動電話與戊○○之通聯記錄，又證人戊○○於偵查中雖僅稱遭被告恐嚇等語，而未明確陳述遭恐嚇之具體情形，又於原審審理時僅稱被告揚言對其父母不利，關於被告當時具體之言語則稱已經忘記等語（見原審卷第一○九至一二二頁），但其所稱「恐嚇」、「對其父母不利」等語，均表示被告當時應有揚言加害之意思，參以當時戊○○與被告剛剛分手，並對被告避不見面又不接電話，被告顯然處於激憤狀態，被告上開傳簡訊給戊○○之內容，既讓戊○○感到有「恐嚇」、「對其父母不利」之言詞，且即使戊○○不想理被告仍感覺擔心而心生畏懼（見原審卷第一二一頁），對照上開證人丁○○所述情節，被告傳簡訊之言詞應亦係加害生命之惡害通知，可堪認定。至證人戊○○於原審審理中，雖於被告對其證言表示：「從我們分手後，我就沒有再打電話給證人，我只有傳簡訊及留言而已，因為證人並不接我的電話，且我無恐嚇他，我們去借錢時，有跟錢莊說錢是我出名借的，但是我們各自借多少錢都有向錢莊講清楚，我借肆萬元，證人借六萬元，當時有開十萬元的本票壹張給錢莊，我們二人是共同在發票人攔簽名，因為繳利息都是證人去繳，所以錢莊會有證人的電話。」等意見後，（

二頁），但被告所表示之上開意見，大部分是有關向地下錢莊借錢之事，另提到只有傳簡訊及留言而未打電話，其中穿插一句話「我沒有恐嚇他」，證人戊○○卻籠統地回答：是的，證人戊○○是否針對被告所言「我沒有恐嚇他」回答「是的」，顯有可疑，而綜觀證人戊○○當日作證時均係證稱受到被告恐嚇等情，已如上述，應認證人戊○○所稱「是的」並非針對上開「未受恐嚇」之回答，而係簡化問題之回答，不能以該「是的」之回答，即認證人戊○○已稱被告未有恐嚇，而為有利被告之認定。

（三）證人丁○○於原審亦稱：打電話問我棺材買了沒的人有說借錢要死等語（見原審卷第一二八頁），雖透露上開電話應與「借錢」有關，但被告與證人戊○○確因向地下錢莊借錢之還款問題發生爭執，被告亦坦承確有其事（詳見下述），可見被告與戊○○之糾紛中，除了感情糾葛外，尚有借錢之糾葛，不能認為上開來電之人曾有「借錢要死」之言詞，即認絕對與被告無關，而為有利被告之認定。

（四）綜上，本件事證明確，被告上開恐嚇犯行，洵堪認定。

二、比較新舊法部分：

（一）查本件被告所犯刑法第三百零五條之規定，法定刑中得科罰金刑，而被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中刑法第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。

（二）被告行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

（三）被告行為後，刑法第四十一條第一項前段已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」修正前則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段、及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。

三、核被告所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。原審誤以被告此部分罪證不足而為被告無罪之諭知，與本院之認定不同，其認事用法已有違誤，公訴人因而上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告因男女感情、金錢糾紛之犯罪動機、目的，以電話、簡訊所為之犯罪手段、造成被害人心生畏懼之損害程度、犯後矢口否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、公訴意旨另略以：被告於九十二年九月間，因不滿其女友戊○○欲與其斷絕往來，且蘇萬來、丁○○夫妻反對其等女兒即戊○○與其來往，竟基於恐嚇危害他人安全之犯意，以行動電話傳簡訊恐嚇戊○○，並以電話恐嚇丁○○、蘇萬來要渠等準備棺材，若捉到戊○○要打死她等語，並於同年十二月九日前之同月某日（原起訴書記載同年十二月九日晚間，業經蒞庭檢察官在原審當庭更正），在丁○○、蘇萬來位於臺中縣龍井鄉○○路○段一○三巷一弄一號住處之鐵門上，以油漆噴上「欠債還錢」之字樣，致生危害於丁○○、蘇萬來、戊○○生命、身體安全而使其等三人心生畏懼，因認被告此部分亦涉有恐嚇犯行云云。訊據被告堅決否認此部分犯行，經查：證人戊○○、丁○○均證稱被告上開恐嚇犯行，均在被告與戊○○分手之後，而被告與戊○○係在九十二年十月間分手，所以難以證明被告於九十二年九月間即有上開打電話或傳簡訊之恐嚇犯行，又證人戊○○、丁○○雖均證稱曾有遭上開噴漆之情形，但均證稱不知何人所為等語，所以亦難以證明被告有此部分犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分犯行，公訴人所指此部分犯行即屬無從證明，惟公訴人認此部分與上開有罪部分具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告於九十二年十二月九日十二時許，與另一姓名年籍均不詳之男子，共同騎乘一機車至丁○○、蘇萬來之上址住處，適逢蘇萬來正在上址住處門口油漆鐵門，被告竟基於殺人之犯意，手持機車拐杖鎖重擊蘇萬來之頭部，蘇萬來受重擊倒地後，上述不詳男子又以徒手毆打蘇萬來背部及臀部，致蘇萬來受有左肩及上臀挫傷、頭部挫傷及左臀部挫傷等傷害，嗣後蘇萬來於九十三年一月下旬起走路即時常跌倒，並常頭痛，而於同年三月八日十五時十五分許，因頭部外傷併急性硬腦膜下出血、顱內出血而死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認為被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非以：丁○○、趙阿嬌之證述，及清泉綜合醫院之診斷證明書、臺灣臺中地方法院檢察署相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、解剖紀錄為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有此部份殺人未遂犯行，辯稱：九十二年十二月九日我並無至案發現場，我當日睡到下午一、二點才起床，起床後和我當時同居之女友即：現在之配偶謝怡廷及我朋友魏有毅在臺中市○○路之櫻木花道茶坊吃飯，直到傍晚都未離開該處等語。經查：

（一）證人趙阿嬌於原審審理時結證：我與蘇萬來是鄰居，九二年十二月九日中午蘇萬來在油漆鐵門，蘇萬來被打的時候我沒有看到，蘇萬來被打之後，狗在叫，我打開窗戶看，看到蘇萬來坐在地上、抱著頭部；我在檢察官訊問時說當時我探頭出來看時，有看到機車、二個人戴安全帽等語，是指只有看到二個人騎機車，車牌用紙黏著，沒有看到車牌，二個人都有戴安全帽及口罩，我看到該機車時有一段距離，我有老花眼，我沒有注意該二人安全帽的顏色，也沒有注意機車的顏色、大小；事後警察有要我指認打蘇萬來的人，但是我沒有看到是何人打蘇萬來，所以沒有指認；當天蘇萬來說不知道是遭何人打他；自從本案蘇萬來被打之後，直到他過世這段期間我都未曾再與蘇萬來見過面、講過話等語明確（見原審卷九十至九二頁），依其所述，顯見蘇萬來本人及證人趙阿嬌，均未看到究係何人毆打蘇萬來。再參以證人丁○○於原審審理時結證：本案蘇萬來遭人毆打當時，我不在上址住處，當天我在澄清醫院；後來蘇萬來晚上睡覺時有說是被告打的，蘇萬來說不知道是被告自己打的，或是被告叫別人打的；蘇萬來說被打當時沒有看到打的人面貌，只有看到一個胖子、一個瘦子打的等語（見原審卷一二三至一二七頁），及證人戊○○於原審審理時結證：我爸爸蘇萬來九十二年十二月九日遭人毆打後當日下午就打電話告訴我，並說要去報案，我爸爸當時說沒有看到是遭何人毆打，只說看到一個胖的、一個瘦的；因為九十二年十二月九日我爸爸遭人毆打前幾天，我爸爸上址住處大門被噴漆，我爸爸說懷疑是遭被告打的；我於九十五年初有去找過被告，問我爸爸被打是否係被告所為，被告說不是，我去找被告只是懷疑、不能確定我爸爸是被告打的等語（見原審卷一一二、一一七頁），益證蘇萬來遭毆打當時，係於未看到究係遭何人毆打之情形下，僅主觀上臆測、懷疑乃被告所為，且證人丁○○、戊○○嗣後再依蘇萬來之轉述，進而懷疑蘇萬來係遭被告毆打，甚為明確。於此情形，自無從以證人丁○○、戊○○、趙阿嬌三人均係自蘇萬來處，聽聞蘇萬來自己亦未親見、僅以懷疑係被告所為之臆測方式，遽為不利被告之認定。

（二）本件公訴人雖主張被告係因不滿其女友戊○○欲與其斷絕往來，且蘇萬來、丁○○夫妻反對其等女兒即戊○○與被告來往，始生本案此部分犯行之動機。惟查：

⒈證人戊○○於原審審理時明確結證：我與被告交往同居期間，我爸爸蘇萬來、媽媽丁○○對被告感覺還好，我與被告會回去我爸爸上址住處，看我與被告生的女兒並順便看我爸爸；被告與我分手前，被告並無和我父母爭吵過；我與被告同居交往期間並無常吵架，在一起那麼久偶而吵架，亦無為金錢而發生爭執；我父母沒有阻止我與被告交往，我父母說我與被告高興就好了；我與被告是九十二年十月間分手，是因為在九十二年九月間發現被告外面有女人，才和被告分手；也未曾因為我與被告所生女兒跟我姓（即姓蘇）的問題而爭吵等語（見原審卷一○九至一一一頁、一一四、一一五、一一九頁），核與證人丁○○於原審審理時結證：我與蘇萬來均未曾阻止戊○○與被告交往；戊○○與被告生的女兒是跟戊○○的姓，但也未曾因為此問題而發生不愉快等語（見原審卷一二六、一二八頁），互核情節相符，則丁○○、蘇萬來均未反對被告與戊○○交往，且戊○○乃至丁○○、蘇萬來三人與被告間，於被告與戊○○交往期間並未產生怨隙，堪以認定。則公訴人主張被告係因蘇萬來、丁○○夫妻反對戊○○與被告來往，始生本案前揭不法犯行之動機，顯與實情不符。

⒉又戊○○與被告，係因被告於九十二年十月間另與第三者在外同居而分手乙節，固據被告自承在卷。然縱認被告與戊○○間因第三者介入之感情糾紛，而導致戊○○欲與被告分手，衡情被告是否即因而萌生持機車拐杖鎖重擊蘇萬來之頭部、毆打蘇萬來之犯意，實仍有相當程度之合理懷疑存在，已難逕為不利被告之認定。

⒊且參諸證人戊○○於原審審理時結證：先前我與被告一起向地下錢莊借新臺幣（下同）十萬元，我陪被告一起去借的，是用被告的名字借十萬元，當時借的十萬元中，有一些是我拿去用的，後來我清償四、五萬元給地下錢莊；因為有部分的錢是我拿去用的，所以地下錢莊到期會打電話給我；地下錢莊知道我與被告住在何處；地下錢莊的人有打過一、二次電話給我，向我要被告欠的錢部分，是在我爸爸上址住處被噴漆之前，但是我叫地下錢莊的人找被告，後來地下錢莊還有打過一、二次給我，那是在我爸爸九十二年十二月九日被打之後的事，我說爸爸已經住院了，且我欠的部分已經還了，我叫地下錢莊去找被告；我爸爸被打前後，地下錢莊的人還有打電話給被告說我沒有去繳利息，被告也有打電話告訴我的姐姐蘇麗齡，蘇麗齡說我會匯錢給蘇麗齡，蘇麗齡再匯錢給地下錢莊；我與被告向地下錢莊借錢時，有跟地下錢莊說錢是我與被告是各借六萬元、四萬元，當時有開一張十萬元的本票給地下錢莊，我與被告是共同在發票人欄簽名等語（見原審卷一一一、

一一七、一一八、一二二頁），益見迄本案蘇萬來上址住處遭人噴漆、乃至蘇萬來遭人毆打後，地下錢莊仍有因被告、戊○○二人所共同積欠借款之事，而撥打電話向戊○○催討欠款，甚且戊○○之姊亦有代戊○○匯款予地下錢莊之舉，至為明灼。再者，戊○○之戶籍地址自八十八年十月七日迄今，均與丁○○、蘇萬來所居住之上址住處相同，有個人（戶籍）基本資料查詢結果一紙在卷可憑，並據證人戊○○陳明在卷（見原審卷四○、八八頁），則綜參該地下錢莊人員嗣後仍多次撥打電話予戊○○催討借款、並知悉戊○○與被告先前同居之處所，且被告、戊○○向地下錢莊借款之初，係以共同簽發本票作為向地下錢莊借款擔保之方式等情以觀，地下錢莊人員為確認、核對被告及戊○○之相關身分資料以確保債權，而得知戊○○及被告二人之可資聯絡之相關電話、居所乃至戶籍地址，亦即包括戊○○戶籍地址即：丁○○、蘇萬來之上址住處及其電話，實至有可能。再佐以蘇萬來上址住處大門係遭噴上「欠債還錢」之字樣，顯與他人所生之財產上債務糾紛亦至有關聯，則本案在蘇萬來上址住處噴漆及毆打蘇萬來之人，實難排除係地下錢莊人員所為之可能性。於此情形，自不得以推測或擬制之方法，遽認此部分犯行即係被告所為，並逕為不利被告之認定。

（三）又依證人魏有毅及自九十二年十月起與被告同居、現為被告配偶之證人謝怡廷於原審審理時均結證：九十二年十二月間中午確有與被告在臺中市○○路之櫻木花道茶坊吃飯，但不確定日期是否為十二月九日等語後（見原審卷九六、一四九頁），被告於原審審理時旋改稱：我於九十二年十二月與魏有毅在臺中市○○路之櫻木花道茶坊吃飯的正確日期，我不確定等語（見原審卷一五○頁）。且衡以證人謝怡廷及被告之姊即證人洪麗瑛於原審審理時一方面雖均證稱：自九十二年十月起，被告、謝怡廷、洪麗瑛都住在一起，包括九十二年十二月九日在內，被告平常都睡到下午一、二點，惟證人謝怡廷同時亦結證：我平常也睡到下午一、二點，被告會比我早起床，我睡著的時候不確定被告有無外出過等語（見原審卷九八頁），證人洪麗瑛則同時結證：被告曾經早上七、八點至下午一、二點沒有在家裡睡，被告沒有在家睡的日期不記得等語（見原審卷一○八頁）。則被告於九十二年十二月九日案發時究否仍在與謝怡廷、洪麗瑛共同居住之處所，或有至臺中市○○路之櫻木花道茶坊用餐，固仍非無疑，惟被告並無自證無罪之義務，此為刑事訴訟法之基本原則，且依公訴人所舉證據，被告是否確有為上開殺人未遂之犯行，仍有相當程度之合理懷疑存在，有如前述。於此情形，自無從以被告辯稱案發時其人在自己住處或在餐廳用餐乙節尚有疑義，即以此方式作為反證被告有罪之論據，附此敘明。

四、綜上所述，公訴人所舉認為被告涉犯上開殺人未遂罪嫌之證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告有起訴書所載之此部分殺人未遂犯行，被告此部分犯罪乃屬不能證明，依上開說明，自應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，以被告此部分之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、修正前第五十六條、第三百零五條、修正前第三十三條第五款、修正前第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前第二條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

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