臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2361號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2361號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○ （現羈押於臺灣臺中看守所）

選任辯護人

廖志堯律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第1554號中華民國 95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第9386號，併辦案號（同署95年度偵字第10686、11897號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣林書弘（另案由本院審理中）因涉犯運輸第一級毒品等罪嫌遭羈押，其兄林政德（另案偵查中）為尋求林書弘供出毒品來源而得獲減刑或交保之機會，遂徵得乙○○之同意，其2 人均明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款之第一級毒品，不得運輸及持有，且係行政院依據懲治走私條例第2條第4項授權公告之甲項管制進出口物品，不得私運進口，詎仍共同基於運輸走私第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡，於民國95年4月21日，一同前往中國大陸珠海市，以30萬元之人民幣（折合新臺幣120萬元）之代價，向不詳姓名年籍之成年人士購買第一級毒品海洛因（合計淨重665.53公克，純度百分之75.59，純質淨重503.07公克，包裝海洛因之包裝袋3個總重164.22公克），並經該不詳姓名人士教導乙○○夾藏運輸毒品海洛因之方法，由乙○○將海洛因3包，分別藏置於身體之前腹部、左、右大腿處，再穿上由該不詳姓名人士提供給予乙○○用以緊裹夾藏毒品之泳褲1件，以此為隱匿之運輸工具，嗣攜帶上開屬於管制物品之第一級毒品海洛因，於95年04月23日13時45分許，與林政德搭機至桃園中正國際機場入境，共同將上開第一級毒品海洛因私運進口至臺灣地區境內，經警於95年04月23日14時20分許，在桃園中正國際機場第一航廈北邊海關辦公室查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因3包及乙○○所有供運輸毒品用之泳褲1件。

二、案經中部地區巡防局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序及審理時均坦承上開事實不諱，惟辯稱：伊是受林政德唆使陸有豐、劉湘中用槍脅迫，才會去運輸毒品云云。經查：

㈠另案被告林書弘因涉犯運輸第一級毒品等罪嫌遭羈押，其兄林政德為尋求林書弘供出毒品來源而得獲減刑或交保之機會，即與被告共同運輸走私第一級毒品海洛因進入臺灣地區之事實，業經被告於本院供述綦詳，核與證人即中部地區巡防局金門機動查緝隊查緝員丙○○於本院審理時到庭證稱：95年 3月11日在臺中市雅曼尼汽車旅館查獲林政德胞弟林書宏走私毒品，再從監控的主嫌中發現綽號「中洞」的人，他有請他的手下聯絡林政德取回毒品，後來臺中機動查緝隊偵訊林書宏的時候，林政德表示這個案子是否可以私了，伊就將上述情形向檢察官報告，並針對林政德手機進行通訊監察監聽。林政德於 3月19日有打電話過來，說要主動提供毒品來源之線索，他附帶條件是說可否接見他的弟弟，伊等跟檢察官報告後，於 3月24日請他來作檢舉筆錄，但他不願意。之後從林政德監聽譯文中得知，他們 4月15日第一次出去的時候有3個人，知道2個人真實姓名，另 1人只知道叫做「阿偉」，就請航空警察局設法找出綽號「阿偉」的人，他們根據艙單找出來的人，就是被告乙○○等語（見本院卷第118 至120頁）大致相符，並有臺灣臺中地方法院檢察署95年12 月8日中檢惠讓 95他6225字第140641號函檢送相關資料在卷可稽（見本院卷第85至110頁），復有臺灣臺中地方法院95 年度重訴字第 1284號林書弘刑事判決1份附卷足憑（見本院卷末），堪認被告與林政德就本案運輸走私海洛因確有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈡復查被告與林政德於95年04月21日，在中國大陸珠海市，向不詳姓名年籍成年人士，購買管制物品之第一級毒品海洛因（查獲驗後合計淨重 665.53公克，純度百分之75.59，純質淨重503.0 7公克，包裝海洛因之包裝袋3個總重164.22公克），並經該不詳姓名人士教導夾藏運輸之方法，由被告將海洛因 3包，分別藏置於身體之前腹部、左、右大腿處，再穿上由該不詳姓名人士提供給予被告用以緊裹夾藏毒品之泳褲1 件，攜帶上開海洛因，於95年04月23日13時45分許搭機至桃園中正國際機場入境而被查獲等情，業經被告先後供承不諱，並有臺北關稅局、海巡署中部地區巡防局金門機動查緝隊所扣得自被告身上前腹部、左、右大腿處所起出之上開 3包毒品海洛因及被告受大陸不詳人士給予而取得所有用以緊裹夾藏上開毒品之泳褲 1件足資佐證，復有臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、海巡署中部地區巡防局金門機動查緝隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之旅客入出境記錄查詢、入出境資料、查獲之毒品照片等件在卷可憑。而上開取自被告身上三包毒品經送鑑驗後，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 665.53公克，純度百分之75.59，純質淨重 503.07公克，包裝海洛因之包裝袋3個總重164.22公克，有法務部調查局調科壹字第120017945號鑑定通知書1份在卷可按。

㈢再查航空警察局清查訂位紀錄及相關入出境資料結果，固認林政德夥同乙○○、劉湘中、陸有豐等4人於95年4月21日分開訂位前往澳門，於同年月 23日上開4人搭乘同一班機返臺，惟嗣僅在被告身上查獲海洛因，其餘 3人予以嚴查及搜身則皆無所獲等情，有航空警察局安全檢查隊移辦單 1份在卷可據（見警卷第20頁），而證人丙○○另證稱： 4月20日晚上，航警局又打電話過來表示同行的人有陸有豐、劉湘中、乙○○，為何認為同行是航警局的專業判斷，於 4月23日他們入境時就一起實施嚴檢等語（見本院卷第 119頁）。由上可知林政德、乙○○、劉湘中、陸有豐等 4人係分開訂位前往澳門，嗣該 4人搭乘同一班機返臺時，僅在被告身上查獲海洛因，其餘3人則均未查獲任何違禁物品，認該4人同行僅係航警局的單方判斷。依上開證據資料顯示，僅能認定林政德係本案之共犯，尚無積極證據足認陸有豐、劉湘中 2人就本案犯行有何犯意聯絡及行為分擔。又被告確夥同林政德運輸走私海洛因回臺為警查獲，則其空言辯稱：伊是受林政德唆使陸有豐、劉湘中用槍脅迫，才會去運輸毒品云云，不僅無法提出相關有利證據以實其說，且衡諸常情，被告為30幾歲之成年人，其就運輸走私海洛因行為係違法且觸犯重典一情，當知之甚詳，且其於原審95年6月5日接押訊問及同年 8月10日審理期日自承：係出賣毒品海洛因之對方教伊將毒品綁在大腿，給予泳褲，教伊穿上，對方說臺灣人都是這樣攜帶毒品，亦有跟伊說這是違規的，後來毒品海洛因是在機場通關的時候，海關人員帶伊去檢查，從泳褲裡面查到等語（見原審卷第3、4、103、105頁）等語，足見被告與林政德在大陸珠海市購得毒品海洛因後，明知攜帶毒品海洛因入境國內係違法，並經賣主之教導而刻意巧思包裝夾帶，欲以隱匿方式運送入境，而藏置於身體之前腹部及左、右大腿，再穿上泳褲隱藏，亟圖矇混通關入境，顯見被告對運輸毒品已有認識及犯意，則被告與林政德共同運輸走私海洛因行為，當係自由意識下之決定甚明，是其辯稱係受人用槍脅迫，才會去運輸毒品云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣又查被告最初於95年04月24日海巡署中部地區巡防局金門機動查緝隊詢問時供稱：係為自己施用而夾帶走私所查獲之毒品海洛因等語（見警卷第13頁），於同日檢察官訊問時亦供稱：係為自己施用而夾帶毒品海洛因等語（見95年度偵字第9386號偵查卷第 7頁），同日原審法官羈押訊問時仍供稱：係買來自己施用等語（見原審95年度聲羈字第463號卷第6頁）。迨至95年05月24日偵查中檢察官訊問及95年06月05日檢察官起訴由原審接押訊問時一致改稱係購買毒品海洛因來敷、泡手、腳以減輕病情云云（見同上開偵查卷第22頁及原審卷第11頁）。被告就購買毒品之目的所供先後不一，實啟人疑竇。而被告未曾有施用毒品前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則其所稱係為自己施用而購買毒品海洛因，又是購買如此高量之毒品，是否果真係供自己施用，實值存疑。再者，被告亦無法陳報其手、腳有何病情及先前就診之醫院以供調查，而為治療手、腳長泡泡之輕微疾病，竟花費人民幣 30萬元折合新臺幣120萬元之天價購買毒品海洛因用來敷或浸泡手、腳，誠屬天方夜譚，不可思議，亦難以遽信。再從扣案被告所有之四本存摺（分屬三家銀行）即臺灣華南商業銀行水湳分行、大陸交通銀行、大陸中國銀行之交易資料顯示，於94年04月21日至94年04月23日期間，並未有高達人民幣 30萬元或新臺幣120萬元之存款及提領，由是以觀，被告所稱購買毒品之人民幣30萬元，應係隨身攜帶，而衡情常人無故隨身攜帶價值新臺幣 120萬元之30萬元人民幣在身上，如無特別目的，似亦不成理，從而被告先前所辯係在大陸珠海市之路邊臨時向路人購買海洛因乙節，不足採信，亦在此說明。本件事證已臻明確，被告之犯行堪予認定。

二、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統命令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

㈠刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「 2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告不論依修正前或修正後刑法第28條規定，均成立共同正犯，故依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

㈡修正前刑法第55條前段規定：「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，業經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，比較修正前後刑法第55條前段規定，修正後之規定仍未較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，此部分亦應適用被告行為時即修正前刑法第55條前段規定予以處斷。

㈢刑法第33條第 5款關於罰金刑原規定：「主刑之種類如下：

五、罰金： 1元以上。」，業經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑，最高為新臺幣1000萬元、最低為新臺幣 1千元，懲治走私條例第2條第1項之併科罰金刑，最高為新臺幣 3百萬元、最低為新臺幣1千元。然依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑最低額（銀元） 1元（經折算新臺幣及依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高 10倍計算結果，為新臺幣30元），則毒品危害防制條例第 4條第1項及懲治走私條例第2條第 1項之併科罰金刑，其等之最高額均不變，最低額則均為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

㈣被告行為後，刑法64條及第65條，亦經修正施行，舊法第64條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑；新法第64條則修正為死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第65條規定：無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為 7年以上有期徒刑；新法第65條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法第 2條第1項前段規定，應適用行為時法即舊法規定。

三、按海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款之第一級毒品，不得運輸及持有，且係行政院依據懲治走私條例第2條第4項授權公告之甲項管制進出口物品，不得私運進口。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與林政德就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第一級毒品之低度行為應為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開 2罪，係一行為而觸犯數罪名，應依修正前刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦之 95年度偵字第10686號、95年度偵字第11897號，與本案之犯罪事實係屬同一事實，基於審判不可分原則，自得一併予以審究。又查被告除本案因運輸毒品案件，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告夾帶運輸毒品甫入境即被查獲，其危害尚未擴大，所運輸之毒品海洛因尚僅百餘公克之數量，較之一般常見之毒品運輸案件動輒達公斤以上數量者，情節較輕，且被告於本院坦承犯行，並供出共犯林政德，態度尚佳，而運輸第一級毒品罪之刑度則為無期徒刑或死刑，情輕法重，本院審以上情，認縱使科處該條最輕法定本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條（最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠說明刑法第 59條條文雖經修正，惟係就刑之酌減之明文化，非屬法律之變更）規定酌量減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度台上字第2897號裁判意旨可資參照）。被告於本院僅供出共犯林政德，並未供出其上游販毒並破獲，故不符合毒品危害防制條例第17條之得減輕其刑之規定，併予敘明。

四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠原審判決未認定林政德為本案共犯，尚有未洽。㈡修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑最低額（銀元）1元，經折算新臺幣及依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高 10倍計算結果，應為新臺幣 30元，原審判決載為新臺幣3元，即有未合。㈢被告行為後，刑法64條及第65條，亦經修正施行，原審判決未予比較適用，容有未當。㈣毒品與附著物無法析離部分，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，若被告所有得以析離之包裝袋，則應依同條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。原審判決未區分二者，一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，亦有未妥（詳如下述）。被告上訴意旨認林政德為本案共犯及認原審量刑過重部分，為有理由，被告上訴意旨另認其係遭脅迫犯案云云，及檢察官上訴意旨認被告不應依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無犯罪紀錄，有上開刑案紀錄表在卷可稽，本件被告自大陸珠海市私運第一級毒品海洛因淨重達665.53公克，數量非微，助長國內毒品之氾濫，對國民之身體健康與社會之安寧秩序所可能造成之危害甚鉅，惟因被告係因林政德為尋求其弟林書弘供出毒品來源而得獲減刑或交保之機會，方與林政德共同自大陸地區運輸走私海洛因回臺，尚非為謀取重利之動機，及其於本院坦承運輸走私海洛因客觀犯行，並供出共犯林政德，具有悔意等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑示懲。且依其犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，爰併依修正前刑法第 37條第2項宣告褫奪公權6 年（按刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，業經修正為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權 1年以上10年以下。」，比較新舊法規定，修正後之規定固較有利於被告，惟按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議一、㈤可資參照，本件被告所犯上開毒品危害防制條例第4條第1項及懲治走私條例第2條第1項之罪，其主刑部分經比較新舊法結果，應適用行為時刑法規定，則從刑之褫奪公權規定亦應隨主刑之所適用之法律即行為時之刑法規定，附此說明）。

五、末按毒品危害防制條例第 18條第1項規定，應諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係供運輸毒品所用之物，應依該條例第 19條第1項前段之規定宣告沒收之，方為適法（最高法院95年度臺上字第5511號判決可資參照）。本件扣案之海洛因 3包，因可各別秤出海因及空包裝袋之重量，顯非無法析離之情形，故扣案除空包裝袋 3個外之第一級毒品海洛因（合計淨重665.3公克，純度百分之75.59，純質淨重503.07公克），應依毒品危害防制條例第 18條第1項規定，諭知沒收銷燬之。另扣案包裝上開海洛因之空包裝袋 3個（總重164.22公克），則係屬被告所有供運輸海洛因所用之物，應依該條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。又扣案泳褲1件係毒品海洛因之賣主提供給予乙○○用以緊裹夾藏，為被告供明在卷，是該泳褲已移轉所有權屬被告所有而供運輸第一級毒品海洛因犯罪所用之物，亦應依同條例第 19條第1項前段規定諭知沒收。至扣案被告所有之行動電話1支、支票1張、人民幣、新臺幣及港幣等現金若干元暨存摺 4本，依現有事證尚無足認係供本案犯罪所用之物，爰不併宣告沒收。

據上論斷、應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第 2條第1項、第11條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、修正前第28條、修正前第55條前段、59條、修正前第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。