臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2390號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2390號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1365號，中華民國95年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2841號），及移送併辦（95年度毒偵字第3129號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國91年間，因竊盜案件，經原審以92年度易字第178 號，判處有期徒刑1年4月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以92年度上易字第2057號，撤銷原判決，改判處有期徒刑1年5月確定，入監執行後，於 93年11月6日執行完畢。其另於92年間，因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第1277號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 93年3月19日執行完畢釋放。詎其猶不知悔改，未能戒除毒癮，在觀察勒戒期滿釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年5月15日起，至95年6月18日止，均在彰化縣和美鎮○○路○ 段某廟內廁所，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式（針筒均已丟棄），每半個月施用1次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於㈠95年5月18日，經警持原審核發之搜索票，至其位於彰化縣和美鎮○○路○段536巷39號住處搜索，雖未扣得違禁物品，然經警對其採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應；㈡95年6月20日下午9時，在彰化縣彰化市○○路190 巷36號，員警查獲陳雨嵐非法持有海洛因，經同時在場之乙○○同意採尿送驗後，亦呈嗎啡陽性反應，始查知上情。

二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○於原審準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經原審合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，核無不合，先予敘明。

二、訊據被告乙○○對前開犯行坦承不諱，且有彰化縣警察局鹿港分局95年5月18日委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表1紙（見95年度毒偵字第2841號卷第6 頁）、詮昕科技股份有限公司 95年5月26日濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見同上卷第7頁）、彰化縣警察局彰化分局 95年6月20日委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1 紙（見彰警分偵字第0950029476號警卷）、詮昕科技股份有限公司 95年6月30日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙（同上警卷）、被告自白、臺灣高等法院被告前案紀錄表，可資佐證，被告上揭犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所明定之第一級毒品。核被告乙○○所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第56條之規定，應各論以一罪，並加重其刑。又被告前於民國91年間，因竊盜案件，經原審以92年度易字第178號，判處有期徒刑1 年4月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以92年度上易字第2057號，撤銷原判決，改判處有期徒刑1年5月確定，入監執行後，於 93年11月6日執行完畢。其另於92年間，因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第1277號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 93年3月19日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，附卷可稽。茲於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

四、原審依毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正刪除前刑法第56條、修正前刑法第47條，審酌被告施用第一級毒品，經觀察、勒戒後，仍不知戒惕，猶一再施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品海洛因並無危害他人及施用之次數等一切情狀，量處有期徒刑捌月，核其認事用法，並無不合。檢察官上訴認移送併辦部分，核與本案顯係基於同一施用毒品之犯意，所為不斷反覆施用毒品之行為，故與本案具有集合犯關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件，自為起訴效力所及等語，惟查海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定；觀乎本件被告，其雖有反覆施用之情形，然是否業已習慣成癮，卷內並無相關資料足以佐證，則檢察官上開主張，本院實難遽以憑採，故臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3784號、第4119號、第4410號、第4510號移送併案部分即與本件之犯罪事實無裁判上一罪關係，自不得併予審理，應退回原單位辦理，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

五、我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議決議內容，有關新舊法之適用原則如下：㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告行為後，刑法關於連續犯、累犯等規定均有修正，依前揭最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得判斷應適用新法或舊法，經原審為如附表所示之比較後，認本件依刑法第2條第1項前段，就連續犯、累犯等適用，應依舊法適用。至於起訴書犯罪事實欄中雖僅記載被告於95年5月15日，施用第一級毒品海洛因1次，而未論及其餘部分，惟事實部分所記載之其餘施用第一級毒品犯行（含移送併案審理部分），與起訴書記載之部分，既有修正刪除前刑法第56條之連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，原審自應併予審理，核無不合，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。