臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1753號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1753號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1014號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1097號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認定犯罪事實、論處罪名、累犯、不另為無罪諭知部分均無不當，並引用第一審判決書有關犯罪事實、證據及認定犯罪事實、論處罪名、累犯、不另為無罪諭知等理由之記載（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告尚於95年11月下旬某日起至96年2月8日下午3時許，另有在新竹縣竹林交流道旁等處反覆施用第二級毒品安非他命之事實，因施用毒品具有成癮性及濫用性，其構成要件行為本質一含有反覆為同一施用行為之意涵，亦即其構成之集合行為，刑法評價上應為構成要件之一行為，非可評價為數罪，被告甲○○上開期間多次施用第二級毒品安非他命之行為，在法律上之評價自應屬於包括一罪的集合犯，並與前揭論罪科刑之施用第二級毒品部分，有集合犯之實質上一罪關係，原判決認非實質上一罪之理由，並非過當。㈡原審公訴檢察官聲請鑑定被告之毛髮，資以證明被告有多次施用毒品之行為，惟原審未採取被告之毛髮送鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。經查：

(一)施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用毒品之犯罪行為態樣，必定持續不斷地反覆為之。又刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦以認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，故就每次時、空未密接而顯非數個舉動之接續施用毒品行為，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次時、空非密接之施用毒品犯罪行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，含有對於行為之客觀評價，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，移嫁為原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。是檢察官上訴意旨認前後多次查獲之施用毒品行為，均係集合犯之包括一罪，僅受一次之刑法評價等語，尚無可採。再者，如依檢察官之上開見解，將會造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律均不得另予論罪科刑，縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒害之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的，實非的論。

(二)公訴人於原審之審判期日雖曾聲請採取被告之毛髮送驗，藉以補強被告多次施用毒品之自白，惟毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，固能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，惟依據Nakahara Y.等人於1999年發表之《Hai ranalysis forabused and therapeutic drugs》評論 (Review)中記述，男性頭部頂端 (vertex region of scalp)之頭髮平均生長速率為：每日0.44毫米 (範圍為0.38-0.48)，或表示為：每月1.32公分，另外男性、女性及不同種族亦有所不同，一般而言，頭髮毒品檢驗係以頭髮平均生長速率為每月1公分計算，推估當事人施用毒品時間亦僅為平均數值，而頭髮片段呈現毒品陽性反應，並無法精確計算出其施用毒品時間、施用頻率 (每天施用幾次或多少天施用1次)，亦無法藉由檢驗方法推算等情，有法務部調查局96年3月27日調科壹字第09600119830號函可參。查毛髮生長速度既因人而異，則每段毛髮究係反應何時之施用毒品行為，非屬一定；是縱使採取被告之毛髮鑑定結果呈毒品反應，仍難以其現在之毛髮鑑定結果，確實詳細區辨比對其是否屬於95年11月下旬某日起至96年2月8日前某時間所吸食，而做為被告自白之佐證，據以認定被告究係何時施用毒品而驗出毒品反應，且被告自案發迄公訴人於原審聲請鑑定時，已逾2個月期間，至本院審理時更已逾半年以上，實難認定該毛髮有無經過修剪更難以判別對應之施用時間；況能否獲取正確施用時間及施用頻率之檢驗結果，亦有前揭所述無法推算之不確性，則原審以公訴人所指出之上開證據方法，無法明確認定被告是否有公訴人所指之各次施用毒品行為，以資佐證被告自白何者為真，因認無調查之必要，自難指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

(三)綜上所述，檢察官前揭上訴意旨指摘原判決不當，均無理由。

三、原審認被告於96年2月8日下午9時30分許回溯前５日內之某時施用第一級毒品行為及96年2月8日下午3時許施用第二級毒品部分之罪證明確，予以論罪科刑；就其餘被訴施用第二級毒品之行為部分，認犯罪不能證明而不另為無罪諭知，固非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制訂之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，且宣告之有期徒刑未逾1年6月，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合。本件檢察官上訴固無理由，惟原審判決既有上開未及適用法律之瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有違反毒品危害防制條例前科，經觀察勒戒及判刑執行完畢後，仍不知悔改，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，再兼衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期2分之1，並定其應執行之刑，以啟自新。扣案之甲基安非他命1包（含袋重0.5公克），係毒品危害防制條例第2條所管制之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷毀之 (包裝袋因已沾染第二級毒品安非他命，無可析離，自應視為第二級毒品安非他命，併予沒收銷毀之)。

四、被告經合法通知無正當理由不到庭，本院不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。