臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2436號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2436號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳鴻謀律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年7月20日第一審判決（96年度訴字第1833號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8410、10706號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，販入第一級毒品海洛因後，持用0000000000號行動電話為販毒聯絡工具並伺機販出，於民國（下同）九十五年十二月十一日二十時十一分許，在臺中縣中投公路萬豐交流道下，將第一級毒品海洛因一包，以新台幣（下同）五千元價格販賣予藍冠憲（原名藍永森，九十六年一月二十二日改名）。嗣經警實施通訊監察後，於九十六年三月二十九日至被告甲○○臺中市○區○○里○○○路七八０號八樓之一租屋處搜索，扣得尚未販出之第一級毒品海洛因一包（含袋重零點六四公克）及販毒所使用之0000000000號行動電話一支，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，亦即若當事人或辯護人於法院調查證據時對證據之證據能力以有刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之情形而聲明異議，法院即應就該證據證明能力之有無予以認定，始得採為判決之基礎。經查本案被告之選任辯護人於原審及本院均爭執證人藍冠憲警詢筆錄是審判外之陳述而無證據能力。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文，次按「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。」、「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，同法第43條之1第2項、第101條之1第1、2項亦規定甚詳。又按「刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。」、「刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距離接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。」最高法院94年度台上字第5490號、95年度台上字第1172號裁判意旨可資參照。經查本案證人藍冠憲於96年4月18日之警詢筆錄，係由台中市警察局刑警大隊偵查佐謝文雄於該日至臺灣臺中看守所附設觀察勒戒所制作，且係在告以其涉嫌毒品危害防制條例案件，並告知刑事訴訟法第95 條規定後所製作，自應遵循上開刑事訴訟法規定之程序始得謂合於規定。惟查，該警詢筆錄係由謝文雄1人詢問、製作，非由行詢問以外之人為之，有該警詢筆錄可參，此1人詢問、製作雖得藍冠憲同意為之，惟尚須依上開刑事訴訟法第43條之1第2項規定「全程錄音或錄影」，始得謂合於規定，惟藍冠憲上開警詢筆錄則無錄音或錄影，此未合於規定之一。又證人藍冠憲於偵訊即證稱：警察給伊的相片 (即指認被告照片)是黑白的，伊也看不清楚等語，參諸卷附偵查佐提供證人藍冠憲指認之被告照片 (即警卷第1頁)，確為黑白照片，且係提供單一照片供指認，而照片上亦顯示被告「甲○○、50、09、01」之年籍資料，難謂無以誘導之不正方法供證人指認，此未合於規定之二。再者，證人藍冠憲於偵訊及原審均具結證稱：警詢所述不實在。警察說伊如果不指認甲○○，就要辦伊販賣等語，此雖經證人謝文雄於原審具結證稱藍冠憲之警詢筆錄係依其自由陳述所製作等語，惟無錄音或錄影資料可供勘驗查證，自亦難謂與上開刑事訴訟法之規定相符，此其三。縱認證人藍冠憲上開警詢內容係其在自由意識下之陳述，惟因與其審判中之陳述不符，而自其製作警詢筆錄之原因係警員為就被告或證人藍冠憲涉嫌販賣毒品所製作，並無上開所謂「具有較為可信之特別情況」，此其四。故本院認證人藍冠憲上開警詢筆錄，既有如上之瑕疵可指，即認其無證據能力，至於其餘本判決所引用之下列證據，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執證據能力，本院審酌上開證據之取得過程並無何瑕疵，以之作為證據並無不當，故認均有證據能力，合先敘明。

三、實體之說明：

㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可供參照。

㈡、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，無非以卷附通訊監察譯文一份、證人藍冠憲於警詢時之證述及扣得被告所持有之第一級毒品海洛因一包（含袋重零點六四公克）、被告所使用之0000000000號行動電話一支等物為其論據。訊據被告甲○○固坦承於上開時地為警查扣其持有第一級毒品海洛因一包（含袋重零點六四公克），及其所使用之三星牌銀色行動電話一支（含遠傳電信門號0000000000號易付卡一張，以蔡德晃名義申請），惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予藍冠憲，扣案海洛因一包係供己施用，非供販賣等語。經查，依卷附被告於九十五年十二月十一日二十時四十四分四十九秒以所持用之0000000000號行動電話與藍冠憲（原名藍永森）所持用之0000000000號行動電話聯絡通話內容之監聽譯文所載：「藍冠憲稱：你要出來了嗎？被告稱：你有空你過來ㄚ。藍冠憲稱：我去啊我拿一萬還你就都沒欠了哦，被告稱：好啦好啦。藍冠憲稱：然後還要『一用』哦嘿，被告稱：好啦好啦。」（見台中市警察局中市警刑字第096002 8271號刑案偵查卷第十頁），並未有證人藍冠憲向被告購買海洛因之談話內容。證人藍冠憲於九十六年五月十日偵查中亦具結證稱：（問：有否向甲○○買毒品？）沒有。」（見九十六年度偵字第八四一０號偵查卷第十七、十八頁），於九十六年七月四日原審審理行交互詰問時亦具結證稱：「（問：施用的毒品何來？）我之前在遊藝場有遇到一些朋友，向他們購買的。那些朋友是在遊藝場認識的，我不知道他們的名字。（問：有無向被告買過毒品？）沒有。（問：為何在警詢說你是向被告買毒品？）當時我人在勒戒所，對我做筆錄的那個人跟我說，現在不是辦我販賣就是辦被告販賣，那時我嚇到，想說我只有施用而已，沒有販賣，當時我只能顧我自己，且警察給我看的相片也是黑白的，我也看不清楚。（問：提示市警局警卷0000000000號監聽譯文，這譯文對話是你與被告的對話？）是的。（問：你電話中提到「一萬」及「一用」那是何意？）「一萬」是我透過我叔叔向被告借二萬元，這一萬元是要還給被告。「一用」的意思，我現在記不起來。（問：你在警詢做的筆錄都不是你的意思？）因為我要保護我自己。（問：九十六年四月十八日警詢時，為何你說譯文中「一用」的意思是要向被告拿一級毒品海洛因五千元的意思？【提示並告以要旨】）因為我要保護自己，不得不這樣說。（問：你當天還一萬元時，有無向被告買一級毒品？）沒有。（問：你當天有還一萬元？）有。（問：你打完電話之後，確定有還一萬元？）當時因為沒有約到，最後是在交流道還錢給被告。（問：所以電話聯絡完之後，有去交流道那裡還被告一萬元？）是的。（問：是打電話完就約在萬豐交流道那裡？）我不太記得，我記得有還錢，但是不是當天還的，我忘記了。」等語，均未證稱被告有販賣海洛因給伊。雖證人即製作證人藍冠憲警詢筆錄之偵查佐謝文雄於九十六年七月四日原審審理行交互詰問時具結證稱：「（問：幫藍冠憲製作筆錄的時候，藍冠憲的意識？）他的意識清楚，筆錄的內容都是他自由陳述下所製作的。」等語，惟證人藍冠憲之警詢筆錄無證據能力，已說明如上，且依被告與證人藍冠憲上開通話內容監聽譯文觀之，證人藍冠憲並未提及前有向被告購買毒品海洛因，以及要返還被告之一萬元究竟是否購買毒品海洛因所積欠之款項，況警方亦未根據上開電話監聽內容，進一步循線當場查獲被告有販賣毒品海洛因予證人藍冠憲之情事，參以扣案被告所持有之第一級毒品海洛因一包（含袋重零點六四公克）數量非多，而被告為警查獲後經警採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告影本一紙附卷可參，足認被告為警查獲前確有施用第一級毒品海洛因，此亦經被告供明在卷，是上開扣案之毒品海洛因一包應係供被告施用，尚非供其販賣之用，自難僅憑檢察官所提上開證據，即遽予推定被告確於九十五年十二月十一日二十時十一分許，在臺中縣中投公路萬豐交流道下，將第一級毒品海洛因一包，以五千元價格販賣予藍冠憲之犯行。至於依上開電話監聽譯文所載，證人藍冠憲向被告提及還要「一用」，該「一用」是否如證人謝文雄於原審審理行交互詰問時所證稱係代表海洛因零點五公克之意思？經查，證人謝文雄於原審審理時經選任辯護人行反詰問時證稱 (問：你剛剛說譯文中的「一用」，在術語上指的是海洛因0.5公克，你的根據為何？）這是依據我們偵辦案件長期以來的經驗及時下據我所瞭解一級毒品海洛因的行情價格，就是如此。（問：你經辦的案子中，有無其他的案子用「一用」這種術語，代表海洛因0.5公克？）這個需要調卷。從我偵辦毒品案件，他們都是用「一用」這種術語，這是我個人的經驗，幾乎每個案子都是用「一用」作為術語。（問：有無其他具體你辦過的案件，是用「一用」代表海洛因0.5公克？）以通訊監察來移送的案件是只有這一件。（問：提示通訊監察譯文，你剛剛提到從通訊監察過程中，你有發現被告有販賣毒品的情形，你能夠具體指出哪一通電話是被告在販賣毒品的對話？）九十五年十二月十一日下午八點四十四分四十九秒這通。其他的都是約在萬豐交流道進行交易。（問：他們是要交易什麼東西？）一級毒品海洛因。（問：根據這些對話，為何你可以認為他們是要交易一級毒品海洛因？）根據長期的通訊監察，被告不只與藍永森進行這種對話，與其他人也是一樣，如果需要的話，我還可以提供其他的譯文。（問：你說其他的監聽內容有這樣的對話，你們有無去追查？）其他俗稱的「藥腳」，他們通常以人頭申辦行動電話，所以我們難以查證電話的持用人實際上到底是何人，我們有去追查。（問：追查的結果有無被告販賣相關的事證？）其他的「藥腳」我們找不到人。（問：你認為是藍永森與被告要交易毒品，你也知道約定的地點，為何你們不去當場逮捕？）因為被告是一個很小心的毒販，我們曾對他跟監，他開車的速度非常快，而且好幾次警方跟監都遭他擺脫，所以都沒有蒐證到他販賣毒品的影像。（問：你的意思是你依剛剛你說的經驗，你們怕被被告擺脫，所以才沒有去現場？）不是，我們一方面怕雙方因為跟監及擺脫的過程中，會發生交通事故，所以我們才沒有到現場去蒐證等語，顯然證人劉文雄所稱「一用」代表海洛因0.5公克，並無其他證據足以佐證，此應係證人推測之詞，況且偵辦員警因怕跟監被被告擺脫、擺脫過程可能會發生交通事故之空泛理由，即未至現場埋伏、蒐證，僅憑並不明顯之監聽內容，即據以推論被告確有販賣第一級毒品海洛因之重罪，此如何可採？故證人藍冠憲於通話後是否有於何時地與被告交易毒品，亦未據檢察官舉證證明，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指於上開時地販賣第一級毒品海洛因予證人藍冠憲之犯行。

四、原審認被告販賣第一級毒品海洛因之犯行不能證明，因而諭知被告無罪，固非無見，檢察官上訴意旨略以：原審對於證人藍冠憲於警詢時所為不利於被告之證詞究竟是否具有可信性、有無證據能力，未詳加論敘說明，尚嫌理由不備，另亦忽略證人藍冠憲所證稱伊有到交流道與被告見面，及證人謝文雄所證述通聯譯文所提及「一用」之意義，且未就上開不利於被告之證據，何以不予採納，未於判決內說明其理由，難謂無判決不載理由之違法等語。經查本案被告之選任辯護人於原審即爭執證人藍冠憲之警詢筆錄是審判外之陳述而無證據能力(原審卷第29頁)，惟原審未予說明該證據是否有證據能力即遽採為判斷之依據，自有未當，檢察官之上訴有理由，自應由本院撤銷改判。惟本案檢察官於本院亦未提出其他足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人藍冠憲之證據，揆諸上開法律規定及判例意旨，應認不能證明被告犯罪，爰為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。