臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第3116號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第3116號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第713號中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1153號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知坐落南投縣仁愛鄉○○段第二○○地號土地係屬國有森林區林業用地之山坡地，不得擅自占用，其竟基於占用之意思，於民國九十六年二月二十四日下午四時許起至翌日（即二十五日）上午十一時許止，駕駛其所有之挖土機一臺並攜帶施工材料不銹鋼製蓄水塔一個、木條六片、鐵絲一綑，至上開土地如附圖所示Ａ之處所，挖開面積零點零零三八五公頃之圓洞，欲將不銹鋼製蓄水塔（其外綁以木條以加固）放置其內，以占用該處，利用該處所湧出之溫泉，嗣因挖土機齒輪故障而未能設置工作物，而未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，並於九十六年二月二十五日上午十一時許，為警當場查獲並扣得挖土機一台。

二、案經南投縣政府仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院審理時，就下列證人莊文瑞於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力，合先說明。

二、訊據被告甲○○固坦承其於上開時間駕駛其所有之挖土機一臺及攜帶不銹鋼製蓄水塔一個、木條六片、鐵絲一綑，至附圖所示Ａ之土地處欲挖溫泉坑，惟否認其已著手開挖上開土地，辯稱：其駕駛挖土機至該處時，其挖土機因齒輪損壞而無法開挖，其尚未著手開挖上開土地之犯行云云。

三、本院查：

㈠坐落南投縣仁愛鄉○○段第二○○地號土地係屬國有（管理者為行政院原住民委員會）林業用地之森林區，有土地登記謄本記載附於偵查卷內可按（參見偵查卷第十四頁）。

㈡證人即案發地點所屬春陽村村長丙○○於本院審理時證稱：案發地點於日據時期即發現有溫泉，鄉公所曾設置簡易的池溫泉設施，九二一大地震發生之後加上大水沖刷，將鄉公所所作的設施被淹沒，一直沒有恢復使用，但如稍加挖掘，就會有熱水出來；以伊係接到村民檢舉後，到現場觀看，看見被告確實以挖土機挖掘，同時帶了一個鐵桶過去，因此才報案，第二天與警局人員一起去現場等語。參酌：Ⅰ證人即南投縣政府警察局仁愛分局春陽派出所副所長古濟民於原審審判中證稱：「（問：證人今年（九十六年）二月二十五日上午是否有到仁愛鄉南投縣仁愛鄉○○段二○○地號土地旁邊的河床，為何去現場？）答：我在九十六年二月二十五日上午十點多的時候，因為春陽村長告訴我說在系爭現場有人在挖溫泉水，要我過去看一下，所以我去到現場已經上午十一點整，然後就看到被告在現場修理他的挖土機，然後週邊有遺留一些鐵桶、器具在現場」「（問：證人去現場是與何人一起去？）答：春陽村村長丙○○」「（問：證人說是村長接到檢舉告訴你的？）答：是村長到派出所告訴我的，他說那是國有的，要我過去看一下」「（問：村長到你們派出所是否有告訴你說如何得知有人在那裡挖溫泉水？）答：他說是有人打電話告訴他的」「（問：證人是否有問打電話給村長的人是何人？）答：當時我並沒有問他，因為剛好村長在，所以我們就一起到現場去看」「（問：證人到現場是否有照相？）答：有，之前已經庭呈附卷了」「（問：該照片是何時拍攝的？）（提示照片）答：那是我當時到現場馬上拍照的，但是因為後來製作照片是二十六日，所以警訊照片上面的日期記載是二十六日」「（問：證人到現場的時候，被告在該地做何事？）答：好像在維修他的挖土機」「（問：證人到現場看到的情形為何？）答：現場看起來好像有被重新挖過的感覺，但是用什麼東西挖我就不知道，因為我到現場的時候挖土機已經沒有運作，但是痕跡是新的」「（問：現場除了挖土機外，還有鐵桶、管線、其他器具，這些東西是何人所有？）答：被告說是他的」「（問：現場有挖壹個洞，是否如卷附照片所示？）答：是的，就只有一個洞，如我今日所提出之照片所示」「（問：當時那個洞是否有水？）答：就是如照片所示這麼多，因為是我到現場拍攝的」等語（見原審九十六年十月十九日審判筆錄）。Ⅱ證人即南投縣仁愛鄉公所土地農業課山坡地巡察員莊文瑞於原審審判中證稱：「（問：系爭土地證人是否有到現場看過？）答：有」「（問：何時去看？）答：九十六年三月一日去現場看的」「（問：證人三月一日到現場看到的情形如何？）答：當時挖土機已經移開了，但是現場有壹個洞」等語（見原審九十六年十月十九日審判筆錄）；Ⅲ證人古濟民於九十六年二月二十六日上午十一時在現場所拍攝之照片顯示，現場之河床上業經挖開一個凹洞，內有黃色積水（參見警卷內所附照片編號四所示），其旁有被告所駕駛之挖土機一臺（參見警卷內所附照片編號六所示）及被告所攜至現場之不銹鋼製水塔一個（參見警卷內所附照片編號五所示）及木條六片、鐵絲一綑（參見警卷內所附照片編號四所示），及南投縣政府警察局仁愛分局警員會同被告及南投縣埔里地政事務所人員，於九十六年三月二十二日、九十六年四月十日二次至現場會勘及測量，所拍攝之現場照片及南投縣埔里地政事務所作成之複丈成果圖（參見偵查卷第二十四至二十六頁及第十三頁）及扣案之挖土機一臺等證物綜合觀之，本件被告確有於九十六年二月二十四日下午四時許起至翌日（即二十五日）上午十一時許止，駕駛其所有之挖土機一臺並攜帶施工材料不銹鋼製蓄水塔一個、木條六片、鐵絲一綑，至附圖所示Ａ之土地處之事實，堪以認定。

㈢被告雖以前詞置辯，並舉證人乙○○為證，然證人乙○○於本院審理時證稱：「（問：這個地點是否原來就有溫泉？）答：是的，這個溫泉本來就已經有泉眼是天然的，鄉公所有作泡湯的設施」「（問：這個設施為什麼後來看不出來？）答：因為這幾年有發大水，因為水流的關係，德魯灣橋被砂石淹沒，工程單位將砂石挖到溫泉的這個地點，將設施掩蓋了」「（問：本件案發的時候你是否知道？）答：我是事後才知道」「（問：被告是否有開挖土機去開挖這個設施，你是否知道？）答：他的所有事情我都不知道，我只知道這個地點以前有溫泉的設施在，其他的他是否有開挖土機去該地點施工我不知道」「之前公所所作的設施，早就被淹沒了，德魯灣橋施工又把施工的砂石回填在那個地方」等語，是就被告挖掘之事，證人既不知情，顯難為被告有利認定甚明。且系爭地段，固經南投縣政府發包「德魯灣橋整治工程」，由奇龍營造有限公司承攬，自九十六年一月八日至九十六年二月六日間在該河川地整治，有被告所提出之工程告示牌照片一張附卷可參，惟該整治工程既係將系爭河川地整平，且依證人乙○○之證述，工程單位將原有設施填平等語，另依據警卷內所附照片編號三、四所示，經由以肉眼辯視，該現場之坑洞附近之砂石未經沖刷掩埋，而係經新開挖之樣貌，再核以被告所駕駛之挖土機即在現場之旁邊，該地段復無其他工程進行等情可以推知，該坑洞應為被告駕駛挖土機所開挖之事實，應可以認定。本件被告已著手於系爭土地上開挖而欲設置工作物之犯行，事證明確，其犯行應堪以認定。

四、按水土保持法第三條第三款規定：「本法專用名詞定義如下：『山坡地』指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就㈠標高在一百公尺以上者；㈡標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地」；而依山坡地保育利用條例第三條規定：「本條例所稱『山坡地』，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地『以外』，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於（㈠標高在一百公尺以上者；㈡標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地」。比較上開山坡地保育利用條例及水土保持法，除對山坡地是否包括國有林事業區、試驗用林地、保安林地彼此不同外，山坡地保育利用條例與水土保持法就劃定山坡地範圍之公、私有土地之條件、規定均相一致，且上開二法律所定之第二條，亦均規定其主管機關在中央為行政院農業委員會，在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府，再水土保持法第三條第三款亦未規定省（市）主管機關就該法須另將合於該款規定之公、私有土地重新劃定範圍再次報請行政院核定公告，是水土保持法所定省主管機關之臺灣省政府依據山坡保育利用條例第六條同一條件、規定所公告之上開臺灣省山坡地保育利用範圍，仍應適用於水土保持法第三條第三款之山坡地定義內甚明，故行政院農業委員會於八十四年七月二十四日召集各省、縣、市政府等有關單位研商「水土保持法公布施行後，山坡地範圍內違規行為之適用疑義」等會議而就「有關水土保持法第三條第三款所稱山坡地範圍內土地，是否需再行辦理劃定公告作業」疑義提出臨時動議時，依此法理作成：「經省（市）政府依山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之土地，準用為水土保持法第三條第三款之山坡地，有關劃定公告事項，不再重覆辦理。」之決議。又查於山坡地內開挖、整地，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；而公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之所有人、經營人或使用人為該法所稱之水土保持義務人；另於山坡地內從事農地之開發利用所需之開挖、整地作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，水土保持法第四條、第八條第一項第五款、第十二條第一項分別定有明文。是就水土保持法第三十二條第一項所定：「在公有或私有山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發，經營、使用，致生水土流失．．．。」之規定，與前開規定相互印證，則水土保持法第三十二條第一項中之所稱「未經同意」，自係指水土保持義務人未依上開規定擬具水土保持計劃送請主管機關核定而言，當非指土地所有權人之同意亦明。次按森林法及水土保持法，就擅自墾殖、占用他人森林或山坡地之行為，均設有刑事罰則，揆其立法意旨均在於保持森林植被自然原貌，維護水源涵養與水土保持，保育森林資源之永續利用等目的，所欲保護之單一社會法益相同，關於意圖為自己不法利益，擅自占用他人土地之部分，復與刑法第三百二十條第二項之竊占罪要件相當，而內含竊占之性質。行為人之行為雖同時該當森林法、水土保持法及刑法竊占等罪，惟各該刑罰所保護者既為內涵相同之單一社會法益，行為人並未侵害複數法益，其所為自僅構成單純一罪，而為法規競合，自應依水土保持法之特別法論處（最高法院八十四年度上訴字第二六一○號判決參照）。查本件坐落南投縣仁愛鄉○○段第二○○地號土地係屬國有林業用地之森林區已如前述。又南投縣仁愛鄉全鄉均屬山坡地範圍，亦有南投縣政府九十六年八月二十九日府水管字第○九六○一六三四八七○號函一件附卷可按，因此系爭坐落南投縣仁愛鄉○○段第二○○地號土地即屬水土保持法第三十二條第一項所定之「公有山坡地或國有林區」，應足為認定。

五、本件被告在公有山坡地及國有林區內，未經同意擅自開挖土地並欲設置工作物而「占用」該土地，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，嗣因其挖土機故障而不遂，核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段、第四項，在公有山坡地及國有林區內，未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪。並依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段、第四項、第五項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條等規定，並審酌被告犯罪之動機雖係挖取溫泉洞欲引流溫泉使用，然以其所開挖取之面積及將生水土流失成災之結果，及犯罪後仍否認其犯行等一切情狀，量處及減處如原審判決主文所示之刑，並諭知其易科罰金之折算標準，並依法宣告沒收扣案之挖土機一臺及未經扣案之不銹鋼製蓄水塔一個、木條六片、鐵絲一綑等物，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。