臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第820號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上易字第820號

上訴人

即被告

甲○○

輔佐人

即被告配偶 李鴻源

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

丙○○

16號

16號

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第92號中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第10848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國 (下同)94 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第566號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，並於95年5月11日易科罰金而執行完畢。詎仍不知悔改，於96年11月21日，與其弟乙○○共乘其弟之前妻丙○○駕駛之車牌號碼T5-9625號自小客車由臺南縣北上至彰化縣擬購買葡萄，於同日15時30分許，行經彰化縣溪湖鎮○○路503號「大盤大五金大賣場」時，甲○○表示要購買飲料並下車進入上開大賣場，竟意圖為自己不法之所有，將該大賣場內陳列銷售之金門高梁酒共8瓶（58度金門高粱酒5瓶、38度金門高粱酒3瓶，每瓶價值新臺幣【下同】380元，總計價值3,040元）均直立藏插在腰際褲頭並以其所著衣服遮蔽，未經結帳逕行離去而竊取之，得手後將前揭8瓶金門高粱酒放置於上開自小客車行李箱內。

二、甲○○返回上開自小客車後，與乙○○、丙○○於同日16時10分許，行經彰化縣溪湖鎮○○路451號「東環超市」，於丙○○停車後，甲○○先行下車進入上開超市，乙○○與丙○○2人亦隨後下車進入上開超市，詎甲○○、乙○○分別意圖為自己不法之所有，甲○○動手竊取該超市內陳列銷售之白蘭氏冰糖燕窩共7盒（一盒6瓶，每盒價值999元，總計價值6,993元），並將之藏放於腹部且以所著衣服遮蔽，再持飲料等物作為掩飾，於結帳時僅支付飲料等物之價額，以此方式竊取藏放於腹部衣服內之白蘭氏冰糖燕窩共7盒得手；乙○○則要丙○○幫其找啤酒藉故支開丙○○，動手竊取該超市內陳列銷售之白蘭氏冰糖燕窩共4盒（一盒6瓶，每盒價值999元，總計價值3,996元）並藏放於胸前且以所著衣服遮蔽，再與不知情之丙○○持餅乾、啤酒及衛生紙1包等物前往櫃臺結帳以圖掩飾，乙○○並將已刷過商品條碼之衛生紙1包拿在胸前遮掩離去，此方式竊取藏放於胸前衣服內之白蘭氏冰糖燕窩4盒得手，丙○○則在收銀台付帳，然因上開竊盜過程為該超市店長己○○發現，己○○乃告知超市老闆，並與超市老闆在該超市門口攔阻先後走出超市之乙○○及丙○○，復在該超市門口攔阻最後走出超市門口之甲○○，而會同據報到場處理之員警查悉前情，並自乙○○胸前起出白蘭氏冰糖燕窩4盒，自甲○○腹部起出白蘭氏冰糖燕窩7盒，另於上開自小客車行李箱內起出金門高粱酒8瓶（已分別發還「大盤大五金大賣場」店員庚○○、「東環超市」店長己○○）。

三、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文，本件證人庚○○於警訊之證述，雖係審判外之陳述，然被告檢察官及被告甲○○、輔佐人李鴻源暨公設辯護人於本院審理時均無異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定應有證據能力，合先敘明。

二、實體部分：

㈠訊據被告甲○○坦承於上開時、地分別竊取金門高梁酒共8瓶及白蘭氏冰糖燕窩共7盒之事實，被告乙○○亦坦承有於上開時、地竊取白蘭氏冰糖燕窩共4盒之事實，並有證人即「大盤大五金大賣場」店員庚○○於警詢時之證述及證人即東環超市店長己○○在原審、本院審理中之證述暨贓物認領保管單二紙、照片四張在卷可稽，被告二人之自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告等之犯行均堪認定。

㈡被告甲○○雖於原審及上訴時提出載明其患有精神分裂症之國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書，惟查被告甲○○前曾因另犯竊盜案件（臺灣苗栗地方法院96年度簡上字第17號），經臺灣苗栗地方法院將其送請行政院衛生署苗栗醫院為精神鑑定，該醫院鑑定結果認：綜合徐女之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心裡評估結果，認為徐女可能為疑似衝動控制疾患。因其衝動控制力較差，而較易出現無法符合社會期待之行為（如：偶施用安非他命、於超商竊取物品及較無法配合精神鑑定的會談、心理測驗）。就犯行而論，徐女表示到新竹找朋友後就不太記得之後發生什麼事，只記得在頂好超商拿些東西忘了付錢，之後救被送到警察局。然而於心理測驗卻顯示徐女的短期記憶、注意集中能力較佳，且就徐女過去病史，亦未有解離或記憶缺損等症狀，故徐女應無記憶障礙疾病。且於犯案筆錄得知，犯行當時，徐女知將竊取物品藏於裙子內，故而得知徐女應可辨識其行為違法。故認為雖徐女衝動控制力較差，但於犯行當時對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，並未較普通人之平均程度顯然減退，該院認為徐女於犯案當時應無因精神障礙或其心智缺陷而致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著減低之情況等語，有該院96年9月21日苗醫社字第0960006389號函所附精神狀況鑑定報告書1份附卷可考，並經原審法院依職權調取臺灣苗栗地方法院96年度簡上字第17號卷宗核閱屬實，該份鑑定報告係由從事精神鑑定具有專門學術經驗之人以科學驗證之方法親自訪談被告甲○○，態度嚴謹，所得之鑑定結論，自可供本院參酌，而依被告甲○○犯本案竊盜犯行時，尚知將其所竊取之物品藏放在腰際褲頭或腹部，且以所著衣服遮蔽乙情及綜合被告甲○○於本院開庭時之言行表徵，足認被告甲○○於行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，併予敘明。

㈢核被告甲○○就事實欄一、二所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，被告乙○○就事實欄二所為，亦係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴人認被告甲○○事實欄一所為係犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪，尚有未洽 (見後述)，認被告甲○○、乙○○就事實欄二所為亦犯刑法第321 條第1項第4款之結夥竊盜罪，然本件依卷內證據顯示甲○○、乙○○係先後進入東環超市分別竊取白蘭氏燕窩，並無證據足認二人間或與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，起訴法條咸有未洽，均應予變更。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，應分論併罰。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295 號判例意旨參照）。本件被告甲○○先後二次竊盜犯行，其竊盜時間固然接近，惟其竊盜地點既有不同，且係侵害不同被害人之財產法益，顯與接續犯之要件有間，公訴意旨認被告甲○○上開二次竊盜犯行應論以接續犯，容有誤會。再被告甲○○於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第566號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於95年5月11 日易科罰金而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審就事實一即被告甲○○竊取高梁酒共8瓶部分審酌被告甲○○有毒品、竊盜等前科紀錄 (見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)及其犯罪之動機、目的、竊取財物之價值、對被害人所生損害與犯後態度等一切情狀，依刑法第三百二十條第一項判處有期徒刑六月，核其認事、用法、量刑均無不當，被告甲○○此部分以患有精神病及原審量刑過重為由上訴，核無理由，應予駁回。至原審就被告甲○○、乙○○二人所犯事實二部分科刑固非無見，惟查原審判決認渠二人與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，認渠等係犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪則有未洽，被告甲○○、乙○○二人以此為由上訴有理由，應由本院將原審此部分及甲○○定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段及所竊物品價值暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，被告乙○○部分並諭知易科罰金之折算標準，被告甲○○部分並與上訴駁回部分定其應執行刑。至公訴意旨雖請求諭知被告甲○○、乙○○應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。本院觀諸被告甲○○於本案中之竊盜犯行，其所竊得財物屬一般物品，價值非鉅，被告甲○○使用之竊盜手法亦稱平常，其行為表現之嚴重性、危險性應非達於無可容忍之程度，雖被告甲○○先前已有多次財產犯罪之紀錄，然此情節或與其精神狀況有關，尚難遽認其有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，本院量刑時並已審酌，且經由本案有期徒刑之適當執行後，尚非不能對其產生矯正策勵之影響，就被告甲○○未來發展仍具可期待性，準此，本院認被告甲○○尚無宣告強制工作之必要；另依卷附臺灣高等法院被告乙○○前案紀錄表未能證明被告乙○○有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，爰亦不予宣告強制工作。

三、公訴意旨另略以：①被告丙○○、乙○○與甲○○共同基於意圖為自不法所有之犯意聯絡，由被告丙○○駕駛Ｔ5－9625號自小客車搭載被告乙○○及甲○○，於96年11月21 日15時30分許，由甲○○下車進入彰化縣溪湖鎮○○路五○三號「大盤大五金大賣場」行竊8瓶高粱酒藏於褲頭再以外套掩蓋，再由被告丙○○、乙○○以購買啤酒等物結帳以掩護被告甲○○之方式而得手，並將八瓶高梁酒放於Ｔ5－9625號自小客車之行李箱內，因認被告丙○○、乙○○共犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪嫌：②被告丙○○與乙○○、甲○○接續上開共同意圖為自不法所有之犯意聯絡，於同日下午16時10分許，至彰化縣溪湖鎮○○路451號「東環超市」，由甲○○徒手竊取白蘭氏燕窩共7盒，將其中4盒藏於褲頭，另3盒藏於長褲中，並以外套掩蓋，另由被告丙○○掩護乙○○，乙○○再徒手竊取白蘭氏燕窩4盒，夾藏於衣褲中，丙○○並購買衛生紙一大包使乙○○得以掩飾其隆起之衣褲，因認被告丙○○犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號判例參照。㈠訊據被告丙○○堅決否認有於上開①、②時、地與甲○○、乙○○共同行竊高粱酒及白蘭氏燕窩之犯行，被告乙○○亦堅決否認有於上開①時、地與甲○○共同竊取高梁酒之犯行，核與甲○○始終供稱該8瓶高粱酒及白蘭氏燕窩係其個人獨自行竊所得相符，參以證人即「大盤大五金大賣場」店員庚○○於警詢時證稱：伊於案發當日16時20分發現店內物品遭竊，於詢問店內員工是否知情，準備告知店長之際，警方即至該大賣場告知遭竊之店內物品8瓶高粱酒業經查獲，伊並未報案，亦未發現可疑人物，現場並無錄影系統等語，而卷附贓物認領保管單1紙，亦僅能證明被竊取之8瓶高粱酒業已發還「大盤大五金大賣場」店員庚○○之事實，均無從據為被告乙○○、丙○○確有共同參與竊取8瓶高粱酒犯行之憑據，此外，本院且查無其他積極證據足認被告乙○○、丙○○二人有共同竊取8瓶高粱酒之情事，被告乙○○、丙○○二人此部分犯罪均不能證明。

㈡證人己○○雖證述：伊有看到乙○○在藏偷竊的燕窩，丙○○擋住走道掩護他等語，然卷附警察自其所提出監視錄影帶翻拍之照片並未能顯示被告丙○○有與乙○○、甲○○共同行竊白蘭氏燕窩及掩護乙○○行竊之情事，證人己○○且未能提出被告丙○○自進入購物至離開之全部監視錄影帶供履勘，尚難僅憑其證述遽認被告丙○○共同竊取白蘭氏燕窩，況乙○○於警訊時即供稱：白蘭氏燕窩係伊個人行竊取得，丙○○並未看見伊行竊，伊叫丙○○去拿啤酒，因他未找到啤酒，伊隨後叫丙○○去拿衛生紙給伊，伊將白蘭氏燕窩藏放在上衣內，並將衛生紙擋在胸前，先行走出該超商等語(見一○八四八號偵查卷第十九、二十頁)，於偵查中結稱：偷燕窩係伊個人行為，伊不想讓丙○○看到伊偷，就請她幫伊找啤酒支開她，她不知道伊偷白蘭氏燕窩，只知道伊拿衛生紙，伊將衛生紙擋在胸前，先行走出超商，證人己○○所言不實，將伊蹲下去看東西，說是丙○○幫伊把風，要把整個錄影帶看一遍才知道等語 (見一○八四八號偵查卷第七十三至七十四頁)，於原審及本院審理時亦供述：丙○○不知道伊偷白蘭氏燕窩等語，此外本院亦查無其他積極證據足認被告丙○○有共同竊取白蘭氏燕窩之情事，被告丙○○此部分犯罪亦屬不能證明。因公訴人認被告乙○○犯竊取八瓶高粱酒之罪行與上開判罪部分有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。原審認不能證明被告丙○○共犯上開竊取8瓶高粱酒之罪行雖無不當，然未詳細勾稽遽認被告丙○○與乙○○、甲○○共犯上開竊取白蘭氏燕窩之罪行，為科刑之諭知，並就竊取八瓶高粱酒部分不另為無罪之諭知，則有未洽，被告丙○○此部分以原審判決不當為由上訴有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告丙○○無罪之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。