臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1079號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1079號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第459號中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第82號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第1323號裁定送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用傾向，於89年3月27日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1216、1605號為不起訴處分確定。復於92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2142號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正報結釋放，起訴部分則由同院以92年度訴字第1355號刑事判決判處應執行有期徒刑1年3月確定；再於93年間，因施用毒品、竊盜案件，分別經本院以93年度上訴字第1571號刑事判決及臺灣彰化地方法院以93年度易字第789號判決處有期徒刑1年8月、4月確定，上開3案嗣另經本院裁定其應執行刑為有期徒刑3年2月確定，甫於96年6月5日因縮短刑期假釋出監，於96年8月7日縮短刑期期滿（嗣該假釋於97年4月1日經法務部撤銷）。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年12月21日上午5、6時許，在其彰化縣和美鎮○○路243號之居所，將海洛因置於針筒內摻水混合後，以注射針筒注射於體內之方式，施用海洛因1次。迨至同日上午9時10分許為警在上址查獲，並扣得其所有施用剩餘如附表一所示之海洛因及其所有供施用海洛因所用之如附表二所示之注射針筒2支等物。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實供認不諱（見本院97年5月20日審判筆錄），核與證人潘聖元、謝玉斌於警詢時證述之情節相符（見警卷第10、13頁），並有扣案如附表一、二所示之海洛因及注射針筒等物足稽。又被告於上開時間為警查獲時所採取之尿液經送鑑定結果，確檢出嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可按（見偵查卷第第18頁）。另扣案如附表一所示之海洛因經送鑑定結果確含有毒品海洛因成分，亦有法務部調查局97年1月18日調科壹字第09723004830號鑑定書1紙附卷足憑（見偵卷第8頁）。足認被告之上開自白與事實相符，堪足採信。又被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第1323號裁定送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用傾向，於89年3月27日執行完畢釋放，嗣於於92年間又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，並經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2142號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正報結而釋放，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於5年之內再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴審判。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於證人潘聖元、謝玉斌等人上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至上開法務部調查局97年1月18日調科壹字第09723004830號鑑定書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，則分別為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是本院認該言詞或書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品海洛因行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並不成立累犯（詳如後述），原判決認成立累犯而依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至扣案如附表一所示之海洛因7包，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；盛裝上述扣案海洛因毒品之空包裝袋7個（總重2.11公克），雖經法務部調查局就之與其所盛裝之毒品海洛因分別鑑析其重量，有上開法務部調查局鑑定書可憑，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認上揭空包裝袋7個內均含極微量海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，附此說明；另扣案如附表二所示注射針筒2支係被告所有，且為供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於偵查時陳明在卷（見偵查卷第5頁），並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

四、又被告於92年間曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1355號刑事判決判處應執行有期徒刑1年3月確定；再於93年間，因施用毒品、竊盜案件，分別經本院以93年度上訴字第1571號刑事判決及臺灣彰化地方法院以93年度易字第789號刑事判決判處有期徒刑1年8月、4月確定，嗣上開3案另經本院裁定其應執行刑為有期徒刑3年2月確定，甫於96年6月5日因縮短刑期假釋出監，並於96年8月7日縮短刑期期滿，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，惟嗣上開假釋業經法務部於97年4月1日以法矯決字第0970012046號函撤銷，亦有上開函文1份在卷可憑，上開假釋既經撤銷，則應繼續執行殘刑，於殘刑未執行完畢之前，上開刑期不能視為已執行完畢，而本件被告之犯罪時間為96年12月21日上午，係於上開殘刑未執行完畢之前所犯，並非於前案有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件之罪，是被告所為並不成立累犯，併此敘明。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。