臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第650號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第650號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳居亮 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2169號中華民國97年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第8715號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知未經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，於民國96年9月13日14時許，在彰化縣花壇鄉○○路某處廢棄廠房，發現仿HIGH STANDARD 廠半自動手槍所製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），竟未經許可而持有之，並置於彰化縣彰化市福山里西南莊114號住處內。嗣於同月18日8時30分許，為警持搜索票在其上址住處查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1把。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定扣案之改造手槍，就鑑定結果所提出之法務部調查局97年9月10日調科參字第09700362410號函附鑑定通知書及附件（見本院卷宗第59至61頁）、內政部警政署刑事警察局96年10月15日刑鑑字第0960149496號槍彈鑑定書（見偵查卷第41至46頁）、97年6月23日刑鑑字第0970053526號函附照片及鑑明說明（見本院卷宗第39至42頁），均合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年臺上字第1361號判決意旨參照）。本件彰化縣警察局刀械鑑驗小組之鑑驗結果，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開鑑定文書係該局實施鑑定之人員依專業知識經驗就送鑑事項，於例行之公務中，機械性陳述其判斷意見，記載於鑑驗通知書上以為證明，且查無顯不可信之情況，是上開鑑定文書之性質為公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自有證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案採為判決基礎之審判外陳述，被告及辯護人就前開審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦無顯有不可信之情況，本院認以之作為證據為適當，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承其有於前揭時、地持有扣案之改造手槍，惟否認犯罪，並辯稱：扣案之改造手槍槍管並非鋼造，槍管亦已彎曲，伊有詢問從事玩具槍販賣業務之朋友邢明強，據邢明強告知該改造手槍並無殺傷力云云。經查：

㈠一般改造具有殺傷力之槍枝，以有打擊底火及壓縮氣體為動力兩類較常見，而以打擊底火為動力之改造槍枝，須配合適用子彈使用，否則貿然試射，可能膛爆傷害鑑試人員，是無適用子彈可供使用時，自無不許內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定之理。本件扣案之上開改造手槍，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿HIGH STANDARD廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具有殺傷力，有該局96年10月15日刑鑑字第0960149496號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第41至46頁）；又本院囑託內政部警政署刑事警察局改以「試射法」進行鑑定結果，前因鑑試人員遭槍枝爆裂之碎片所傷，故不再測試，並檢附『槍枝殺傷力鑑驗說明』供參，有該局函文在卷可稽。而依所附槍枝殺傷力鑑驗說明記載「送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達20焦耳╱平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」，有該局97年6月23日刑鑑字第0970053526號函附照片及鑑明說明在卷足參（見本院卷宗第39至42頁）；再經本院就扣案槍枝是否可以擊發，是否確實具有殺傷力一節，囑託法務部調查局鑑定結果，仍認「送鑑槍枝由於已貫通槍管可容彈丸通過，依其槍枝結構及強度雖不能擊發制式子彈，但仍可打擊發射適合其發射於近距離具殺傷力之土造子彈」，有該局97年9月10日調科參字第09700362410號函附鑑定通知書及附件在卷可稽（見本院卷宗第59至61頁），足認被告持有扣案之槍枝確實具殺傷力。至該改造手槍槍管固有彎曲，惟未發現有不能置入子彈擊發之情形，倘裝填子彈適當，仍可擊發，此經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局分別鑑定明確，該改造手槍自屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝。被告所辯上開槍枝並非鋼造及槍管已彎曲云云，自無從採為有利被告之認定。另被告之辯護人請求鑑定機關以「動能測試法」鑑定扣案之槍枝云云，已無調查之必要，附予敘明。

㈡另被告辯稱：伊有詢問從事玩具槍販賣業務之朋友邢明強，據邢明強告知該改造手槍並無殺傷力云云，惟邢明強並非從事鑑定槍枝是否具有殺傷力之專業人員，對於槍枝是否具有殺傷力，自無鑑定之專業能力，被告於檢察官訊問時自承其在明道大學夜間部就讀，係有相當智識能力之人。且被告於原審審理時亦供稱：有服兵役及有接觸過步槍等情，足見被告係對槍枝有一定程度認識之人。則被告既明知邢明強並無鑑定槍枝是否具有殺傷力之專業能力，邢明強縱告知該改造手槍無殺傷力，被告豈能輕易聽信無鑑定專業之邢明強所言即未經許可、任意持有上揭改造手槍？被告所辯上情，亦無從採為有利被告之認定。被告請求傳喚證人邢明強以證明邢明強有告知被告扣案之改造手槍並無殺傷力一節，自無調查之必要，附此敘明。

㈢至被告之辯護人辯稱被告係在拆除某廢棄廠房時，經由陳虹蓉告知，始知悉有系爭扣案槍枝；又該槍枝係范進財之華山公司所生產之模型玩具槍，范進財就該槍枝申請有專利權，其特徵即在於槍管內有特殊設計，使企圖改造者無法達成改造成為有殺傷力之目的云云。惟查被告持有之上揭改造槍枝，外觀明顯與一般玩具手槍不同（見本院卷宗第60頁所示照片），且其金屬槍管內阻鐵業經車通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力，業經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定明確，已見前述，則該槍枝縱然原為范進財經營之華山公司所生產之模型玩具槍，惟既經車通其金屬槍管內阻鐵，已成為具有殺傷力之槍枝，自不許任何人未經許可持有之，故不論范進財就該槍枝是否申請有專利權，亦不論被告是否經由第三人陳虹蓉告知始發現而持有該槍枝，均不影響被告之罪責，被告之辯護人就上揭辯詞聲請傳訊證人陳虹蓉、范進財，與待證事實並無重要關係，核無必要，附此敘明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

四、公訴意旨另以：被告於96年9月13日14時許，在彰化縣花壇鄉○○路某處廢棄廠房，另發現槍砲彈藥刀械管制條例所管制之十字弓1把，竟未經許可而持有之，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之持有刀械罪嫌云云。本件檢察官認被告涉有上揭犯行，係以被告自白及彰化縣警察局刀械鑑驗小組鑑驗報告1件為其主要論據。訊之被告固不否認於上揭時、地持有上開十字弓1把，惟辯稱：該十字弓並沒有弓弦等語。經查：扣案之十字弓確無弓弦，此有查獲十字弓之相片附卷可稽；則十字弓若無弓弦，自不具發射功能，本件被告所持有之十字弓既無加裝弓弦，且被告亦未被查獲持有得隨時供裝配之弓弦，從而該十字弓之現狀並無立即之危險情況，尚難認為具有殺傷力，應非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械。彰化縣警察局刀械鑑驗小組鑑驗報告並無斟酌此部分情節，其鑑定結果自難採為不利於被告之認定，附此敘明。

五、原審審酌被告持有上開槍枝並外涉及其他刑事案件，且係在住處為警查獲持有上開槍枝，除單純持有具有殺傷力之槍枝外，尚未以扣案之槍枝為害社會治安，暨被告犯罪之動機、智識程度為大學學生、手段、所生危害及其犯後態度仍否認犯罪等一切情狀援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項前段等規定，就被告所犯上開之罪，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣5萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準；又就扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，依法宣告沒收；另就被告被訴涉有槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之持有刀械罪嫌部分，敘明查無其他積極證據足資證明，因檢察官認該部分與前揭起訴成罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。