臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1303號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1303號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第868號，中華民國97年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第382、1065號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾於民國九十五年二月二十四日，因連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度上訴字第二二三七號分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定，入監執行後，已於九十六年二月四日縮刑期滿執行完畢（其後接執行經臺灣彰化地方法院於九十五年六月五日，以九十五年度彰簡字第三三四號詐欺案件判決確定所處之拘役四十日、得易科罰金之刑期，並於九十六年二月八日就所餘拘役日數改行易科罰金而執行完畢出監）。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年七月七日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二六六五號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯上開連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品罪，經本院以九十四年度上訴字第二二三七號分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定。詎仍不知警惕，又另行基於以一行為同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意（起訴書誤載係各別起意，惟業經蒞庭檢察官於原審審理時當庭更正），於九十七年一月十五日上午七時許，在其當時之居所即彰化縣伸港鄉○○村○○路六五號內，以將其所有之塑膠袋三個內各少許之海洛因、甲基安非他命（每袋之內容物均混有海洛因及甲基安非他命）一起摻入香煙內點火吸用之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣其於九十七年一月十五日下午三時三十分許，為警在其上開居所查獲，並起出其所有之前揭其內尚殘留混有海洛因、甲基安非他命之塑膠袋三個扣案。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且有「彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單」、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可稽，並有上開被告所有、供其於九十七年一月十五日上午七時許施用後之其內尚殘留混有海洛因、甲基安非他命之塑膠袋三個扣案可佐，足認被告自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。又按『毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。』（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議意旨參考）。本件被告乙○○前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年七月七日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二六六五號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯上開連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品罪，經本院以九十四年度上訴字第二二三七號分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定（有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及本院九十四年度上訴字第二二三七號刑事判決各一份在卷可考），是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於「五年內再犯」連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本案再度施用第一、二級毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，亦已不合於毒品危害防制條例第二十條第三項「五年後再犯」之規定，依前揭說明，本案公訴人依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定予以起訴，程序上並無不合。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而甲基安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其為供施用第一級毒品及第二級毒品而持有前開毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於九十七年一月十五日上午七時許，將海洛因及甲基安非他命同時摻入香煙內點火吸用，係以一行為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷（公訴人起訴書認被告上開所為施用海洛因及施用甲基安非他命之行為，係屬各別起意之數罪關係，業經蒞庭檢察官於原審準備程序及審理時當庭更正為想像競合犯）。再被告前曾於九十五年二月二十四日，因連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度上訴字第二二三七號分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定，入監執行後，已於九十六年二月四日縮刑期滿執行完畢（其後接執行經原審法院於九十五年六月五日，以九十五年度彰簡字第三三四號詐欺案件判決確定所處之拘役四十日、得易科罰金之刑期，並於九十六年二月八日就所餘拘役日數改行易科罰金而執行完畢出監），有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項等規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、其將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內施用一次之手段，所採取同時將海洛因、甲基安非他命一起摻入香菸內點火吸用之複雜施用方式，堪認其對前開第一、二級毒品之需求量，顯較之單純各施用第一級毒品及施用第二級毒品之方式所需之量為大、對其身體、心理之戕害非輕、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示懲儆。並敘明扣案其內殘留混有海洛因、甲基安非他命之塑膠袋三個（其各袋內之殘留物均混有海洛因及甲基安非他命一節，已據被告於原審準備程序及審理時陳明，又被告為警查獲後所採之尿液，經送檢驗之結果，亦確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑，足認被告前開供述為真。又上揭塑膠袋三個內所殘留之海洛因、甲基安非他命，與該塑膠袋三個已無法析離，是上開塑膠袋三個亦應視為第一、二級毒品），均屬查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，並請求依刑法第五十九條規定從輕量刑云云，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。又按刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有適用。觀以被告歷經觀察勒戒、強制戒治、有期徒刑等程序後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，缺乏禁絕毒害之自制能力及決心，而有再接受相當時期監禁教化之必要，且原審已審酌刑法第五十七條所列情狀，具體敘明而予科刑，本件亦無適用刑法第五十九條之餘地，被告上訴非有理由，應駁回其上訴。

三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰由檢察官一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。