臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2615號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2615號

上訴人

即被告

乙○○ （現羈押於臺灣臺中看守所）

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2127號中華民國97年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知搖頭丸（即ＭＤＭＡ，下稱搖頭丸）、愷他命（即Ketamine，下稱愷他命）分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款之第二級毒品及第三級毒品，均不得販賣，其竟基於分別販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命以營利之犯意，均以三星廠牌之手機一支（內含門號為0000000000號之ＳＩＭ卡一張，下稱前開行動電話）與陳俊宏（綽號「魯蛋」或「圓仔」，另案經檢察官起訴）0000000000號行動電話聯繫後述販賣第二、三級毒品之交易事宜，以其先前向真實姓名年籍均不詳、綽號分別為「饅頭」、「彬哥」之二成年男子（下各稱「饅頭」、「彬哥」）販入之搖頭丸、愷他命，加價販售而分別為附表一（犯罪事實欄）所示各次販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予陳俊宏之犯行【各次之交易時間、地點、毒品數量、交易金額及販賣毒品所得，均詳如附表一（犯罪事實欄、販賣毒品所得欄）所示，又起訴書就交易時間部分誤載為民國九十六年十月中旬某日及九十七年三月二十七日，業經原審檢察官當庭更正為如附表所示之交易時間】。嗣經警會同行政院海岸巡防署中部地區巡防局（下稱中部地區巡防局）偵查員，於九十七年四月一日十五時三十分許，在臺中市○區○村路○段三六號前查獲陳俊宏，並當場扣得乙○○前揭販賣交付（即附表一編號４部分）予陳俊宏之愷他命十包（驗前含包裝重為一一三點八八公克，總純質淨重一０七點七九公克，其中○點一一公克鑑驗用罄，鑑驗用餘即如附表二編號１所示之愷他命），並於同日十七時三十分許，在陳俊宏位於臺中市○區○○街五六巷七號二樓住處，扣得乙○○前揭販賣交付（即附表一編號３、４部分）予陳俊宏之搖頭丸計一百顆（驗前含包裝重為三一點二公克，總淨重為二九點八七公克，其中○點三二公克鑑驗用罄，鑑驗用餘即如附表二編號２所示之搖頭丸）；警方旋即依陳俊宏之供述及協助，於同日二十三時五分許，在臺中市○○○○街口處查獲乙○○，並當場扣得乙○○前揭向「彬哥」販入、供附表一編號３、４犯行所用之愷他命十五包（即鑑驗編號Ａ１至Ａ１５部分，驗前含包裝重為八六三點六公克，總純質淨重七九四點七六公克，其中○點○八公克、○點一三公克鑑驗用罄，鑑驗用餘如附表二編號３所示之愷他命），進而於同日二十三時十一分許及二十五分許，在乙○○當時位於臺中市○○○○街九一號十三樓之十八居處及停放在居處地下停車場之車號八七八○─ＵＢ號自用小客車行李箱內，扣得乙○○前揭向「彬哥」販入、供附表一編號３犯行所用之搖頭丸（即鑑驗編號Ｂ１、Ｂ２部分，淨重各為一四九點七六公克、八九點九九公克，合計總淨重為二三九點七五公克，其中○點二八公克、○點三○公克鑑驗用罄，鑑驗用餘如附表二編號４所示之搖頭丸）及其前揭向「彬哥」販入、供附表一編號３、４犯行所用之愷他命（即鑑驗編號Ｂ４部分，淨重為○點三四公克，其中○點二四公克鑑驗用罄，鑑驗用餘如附表二編號５所示之愷他命），因而查悉上情。

二、案經臺中市警察局第四分局及中部地區巡防局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠被告乙○○及其辯護人主張：被告於前揭時地為警查獲後，旋遭偵查員蘇吉正以言語威脅被告本案販入、販出毒品之價格不可能相同，要被告好好配合，並要被告在檢察官訊問時承認販賣毒品之事實，否則可能遭判刑十年、二十年、三十年等語，故被告嗣於九十七年四月二日於警詢時之供述，係遭偵查員蘇吉正誘導之不法取供方式而為之供述，係屬非任意性自白，且被告於同日偵查中檢察官訊問時之供述，亦係延伸前揭遭警誘導不法取供而續為相同之供述，亦屬非任意性自白等語。經查：⑴被告於前揭時地，經警即兼括證人蘇吉正等人查獲後，迄被告為前揭九十七年四月二日警詢時供述前之此段期間中，被告精神狀態良好，且被告至警局後，證人蘇吉正雖曾有與被告交談之情事，惟證人蘇吉正係向被告說明證人陳俊宏業已指認被告，並告知被告如能供出上手對被告較為有利，目前刑法制度是一罪一罰等語，證人蘇吉正於交談過程中並未向被告提及倘不承認販賣毒品將會被判十年、二十年、三十年等關於刑度之事，亦未向被告提及檢察官訊問時需與警詢時為相同之供述，且嗣被告製作警詢筆錄的過程證人蘇吉正亦未參與等情，業據證人蘇吉正於原審審理時結證明確（見原審卷一○六至一○九頁）。則販毒者供出其毒品來源之上手，因而查獲上手者，得減輕其刑，為毒品危害防制條例第十七條所明定，且九十五年七月一日刑法修正施行後，刪除刑法第五十六條連續犯之規定，使原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為應予分論併罰，此觀修正刪除刑法第五十六條之立法理由甚明，已堪認證人蘇吉正前揭向被告說明原屬法律規定之供出上手較為有利及目前刑法制度係一罪一罰等語，顯無不法取供之情事。⑵再參諸被告除於九十七年四月二日警詢時供述及同日檢察官訊問時供述外，被告於同日經檢察官向原審聲請羈押、於原審法官為羈押訊問時亦明確供承：我有販賣愷他命及搖頭丸，我於警訊中及偵訊（即指檢察官訊問）中所言實在等語外（見原審九十七年度聲羈字第四七五號卷五頁背面），甚且被告於本案偵查期間，於九十七年四月十八日選任辯護人為其辯護後，被告嗣於九十七年五月十六日即其選任辯護人在場而接受檢察官訊問時，亦仍供承其有販賣搖頭丸及愷他命之行為，復未提及或質疑其先前於九十七年四月二日警詢時及同日檢察官訊問時之供述，係因遭警不法取供而為供述（見偵查卷三三、三六、三七頁），益見被告前揭於九十七年四月二日警詢時之供述，係基於自由意思而為供述，並無遭警威脅等不法取供之情事，甚為明灼。⑶辯護人請求本院勘驗被告九十七年四月二日之警詢錄音，主張製作筆錄期間，警員要求被告變更說詞，甚至有大聲責罵之情，足以影響被告陳述之任意性云云，被告於本院審理時亦主張警員先打完筆錄後要其照唸云云。惟經本院審理時當庭勘驗被告警詢光碟結果，發現警詢過程被告並無對著電腦螢幕照唸情形，被告回答時有停頓、思考，詢問中間被告還有抽煙，其間因有四支行動電話號碼，警員要被告看螢幕上該四支行動電話號碼有無錯誤，被告自己供述0000000000號這支電話是供販毒使用，其他是舊的移過去的，另警員要被告自己講，不要看（這個），並沒有說要被告不要看電腦螢幕等情，有本院九十七年十二月十日審判筆錄所載勘驗結果可稽。又警員於詢問過程，音量雖有提高之情形，但未到責罵之程度，且警員數次要被告別緊張之情，亦有警詢光碟勘驗結果可據（見本院卷五六至五八頁），且被告於本院九十七年十二月十日審理時供稱警員要其不要看「這個」，其不知道警員所指的「這個」是什麼等語。綜上堪認被告之警詢筆錄，並無警員要求變更說詞、大聲責罵或警員先打完筆錄後要其照唸等情形甚明。⑷被告於九十七年四月二日警詢時既係基於自由意思而為供述，自不生延續警詢時之非任意性自白再於檢察官訊問為相同供述之情形，則被告於同日偵查中檢察官訊問時之供述，自亦係基於自由意思而為供述，足堪認定。

㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳俊宏於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

㈢被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。則本案證據能力部分，被告及其辯護人除前揭爭執被告自白之任意性及證人陳俊宏偵查時之證詞外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用後述其餘書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均陳明對證據能力無意見，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自均有證據能力。

二、訊據被告乙○○固坦承其係以前開行動電話與證人陳俊宏聯繫本案毒品之事，且其於附表一編號１至３所示之時間、地點，有交付附表一編號１至３所示之毒品數量予證人陳俊宏，並向證人陳俊宏收取附表一編號１至３所示之金錢等情，惟矢口否認有前揭販賣第二、三級毒品之不法犯行，辯稱：我向陳俊宏收取附表一編號１至３所示之金錢，均與我先前向「饅頭」購入之毒品價格相同，這三次我均僅係接受陳俊宏之委託幫陳俊宏購買毒品，都沒有賺取價差，且我係於九十七年三月二十九日，始以比較便宜的價錢改向「彬哥」購入搖頭丸、愷他命，我最後一次應係於九十七年三月二十八日以前，約同年月二十六日或二十七日即交付愷他命予陳俊宏，當時我有告訴陳俊宏說我要搬家，請陳俊宏等到九十七年四月初再與我聯絡，此次與我嗣於九十七年三月二十九日另以比較便宜的價錢改向「彬哥」購入之毒品無關等語；被告辯護人則辯護稱：被告各次向陳俊宏收取之金錢均係與被告販入之價格相同，被告並未賺取任何價差，且被告最後一次交付愷他命予陳俊宏後，始於九十七年三月二十九日另向「彬哥」購入搖頭丸、愷他命，尚未販賣或交付予陳俊宏即遭警查獲，況被告與陳俊宏於九十七年三月二十九日至同年月三十一日並無通聯紀錄等語。經查：

㈠被告乙○○係以前開行動電話與證人陳俊宏聯繫本案毒品之事，且被告於附表一編號１至３所示之時間、地點交付附表一編號１至３所示之毒品數量予證人陳俊宏，並向證人陳俊宏收取附表一編號１至３所示之金錢等情，業據被告供承在卷（見原審卷八四、八五、一一三頁、本院卷九十七年十二月十日審判筆錄），核與證人陳俊宏於原審審理時結證情節相符（見原審卷八一至八三頁）。又被告於附表一編號４所示之時間、地點，交付附表一編號４所示之毒品數量予證人陳俊宏，並向證人陳俊宏收取附表一編號４所示之金錢乙節，業經被告乙○○於警詢時自承：九十七年三月三十一日二十三時許，陳俊宏到我住處向我購買一百公克第三級毒品愷他命，計價三萬五千元等語（見被告警卷七、八頁），並經證人陳俊宏於原審審理時結證：我於九十七年四月一日被警察查獲，我最後一次向乙○○買毒品的時間，應該是三月三十或三十一日的其中一天購買，這次只有買愷他命，我於九十七年四月一日被查獲的愷他命部分，是九十七年三月三十日或三十一日向乙○○購買的等語明確（見原審卷八一至八三頁）。再查被告使用之0000000000號行動電話確於九十七年三月三十一日二十三時二分許，與陳俊宏（綽號「「圓仔」）使用之0000000000號行動電話有通聯，此有乙○○使用之0000000000號電話使用記錄一份在卷可稽（見被告警卷四三頁），益認證人陳俊宏確於九十七年三月三十一日二十三時許向被告購買一百公克愷他命無誤。又觀諸證人陳俊宏就其與被告交易毒品諸如：交易毒品之聯繫方法、交付毒品之種類及其數量、交易價格、付款內容及其方式等重要情節，證人陳俊宏先後於檢察官訊問時結證及於原審審理時結證之證言，互核情節大致相符，並佐以被告於警詢時陳明：我與陳俊宏是普通朋友，不是很熟，沒有仇恨或糾紛等語（見被告警卷七頁），足見證人陳俊宏顯無甘冒偽證之重罪處罰風險，而於故為攀誣構陷被告涉犯本案販賣毒品重罪之理。是被告辯稱其最後一次係於九十七年三月二十八日以前，約同年月二十六日或二十七日交付愷他命予陳俊宏云云，尚不足採。

㈡又我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣搖頭丸、愷他命之第二、三級毒品亦均科以重度刑責，而販賣搖頭丸、愷他命既均係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且參諸證人陳俊宏於原審審理時結證：我與乙○○是朋友介紹，唱歌而認識，當時我並無向乙○○買毒品，後來是因為要買愷他命才與乙○○聯絡，我與乙○○並無特別交情；我不是用乙○○賣給我毒品的價錢再賣給別人，我是用比較高的價錢賣給別人；我先找別人調貨，後來調貨的那個人被關了，才開始找乙○○買毒品，我先前向別人買愷他命約只有十克，每克新臺幣（下同）四百元等語，（見原審卷八一、八二頁）。是以因搖頭丸、愷他命均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於販賣搖頭丸、愷他命可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，以被告與證人陳俊宏非屬至親，其等二人僅係因交易毒品而接觸聯繫，甚且證人陳俊宏本案各次向被告販入之毒品數量均屬非寡、證人陳俊宏亦再將向被告販入之搖頭丸、愷他命均加價販售他人以營利，乃至被告係以將第二、三級毒品攜至公共場所販賣予證人陳俊宏之方式等情以觀，則被告豈會願意對證人陳俊宏未賺取任何毒品之價差，甚且無償或無利可圖而提供大量之搖頭丸、愷他命予證人陳俊宏，並甘冒遭警查獲之風險而如此作為之理。則被告雖未供述確認賺取差價之具體金額為何，且因被告否認有本案附表一編號４之販賣愷他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前開說明，被告販賣搖頭丸、愷他命確均有意圖營利之犯意並賺取差價，實堪認定。

㈢證人陳俊宏於原審審理時雖證稱：乙○○賣給我的毒品來源我不知道，但是我印象中買毒品前好像有問過乙○○，乙○○說買多少錢就算我多少錢等語（見原審卷八一頁背面），然由證人陳俊宏同時亦當庭結證：我無法確定乙○○買的毒品價格為何等語，顯見然被告自他人處販入搖頭丸、愷他命之實際價格顯非證人陳俊宏所知悉外，且證人陳俊宏係自被告處聽聞而為前揭之證述，其性質實與被告自己之供述無異，顯難據為有利被告認定之憑據，已甚明灼。況被告於九十七年四月二日警詢、檢察官訊問、法官羈押訊問時均供承其有販賣搖頭丸、愷他命予證人陳俊宏之事實外，且被告於時隔逾五十日即九十七年五月十六日檢察官訊問時亦仍坦承其有販賣搖頭丸、愷他命予證人陳俊宏之犯行，顯與被告嗣於法院審理時翻異前詞而以前揭情詞置辯之內容至為岐異，則被告嗣於原審及本院審理時之前開所辯，其真實性實有可疑，非可輕信。且被告於九十七年四月二日檢察官訊問時即明確供承：我跟「彬哥」是買五百顆搖頭丸八萬元、買五百公克愷他命十五萬元（即平均每一百顆搖頭丸計一萬六千元、每一百公克愷他命計三萬元），我總共跟「彬哥」買過二次，約九十七年三月十五日左右一次，還有一次是九十七年三月二十九日，販毒是為了「賺錢」等語（見偵查卷十四頁），再佐以證人陳俊宏於原審審理時結證：我於九十七年三月三十或三十一日是最後一次向乙○○買愷他命，之前約一個星期向乙○○買的這一次，乙○○有跟我說會比較便宜，乙○○說愷他命是便宜五千元，乙○○當時有說搖頭丸、愷他命都比較便宜，我只有問愷他命便宜多少，乙○○說便宜五千元，我就沒有繼續問等語（見原審卷八二頁背面），則被告確均係將販入之搖頭丸、愷他命再加價販售予證人陳俊宏以營利，方有便宜之說詞甚為明確。是被告嗣於法院審理時改以前揭情詞置辯，無非圖以其未向證人陳俊宏賺取價差之不實說詞，俾達到飾卸販賣第二、三級毒品罪責之目的，自無可採。

㈣次按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，亦迭經最高法院著有判決足按。又證人陳俊宏於原審審理時並無攀誣構陷被告涉犯本案販賣毒品重罪之情事，有如前述。則證人陳俊宏就其出資向被告販入毒品之次數，其於檢察官訊問時證稱：我跟乙○○總共買愷他命約二、三十次，買搖頭丸將近十五次等語乙節，雖與其嗣於原審審理時結證之次數互有不同，此部分應以對被告有利認定即：被告各次同時販賣搖頭丸、愷他命或僅販賣愷他命予證人陳俊宏之次數即為附表一編號１至４所示之內容外，尚不得僅以證人陳俊宏上開細節部分有所瑕疵，即認其於原審審理時結證之證言不可採，亦甚明灼。

㈤此外，復有證人陳俊宏於前揭時地為警查獲後，經警扣得之愷他命十包（驗前含包裝重為一一三點八八公克，總純質淨重一０七點七九公克，其中○點一一公克鑑驗用罄，鑑驗用餘即如附表二編號１所示之愷他命）、搖頭丸計一百顆（驗前含包裝重為三一點二公克，總淨重為二九點八七公克，其中○點三二公克鑑驗用罄，鑑驗用餘即如附表二編號２所示之搖頭丸），及被告於前揭時地為警查獲後，經警扣得之愷他命十五包（即鑑驗編號Ａ１至Ａ１５部分，驗前含包裝重為八六三點六公克，總純質淨重七九四點七六公克，其中○點○八公克、○點一三公克鑑驗用罄，鑑驗用餘如附表二編號３所示之愷他命）、搖頭丸（即鑑驗編號Ｂ１、Ｂ２部分，淨重各為一四九點七六公克、八九點九九公克，合計總淨重為二三九點七五公克，其中○點二八公克、○點三○公克鑑驗用罄，鑑驗用餘如附表二編號４所示之搖頭丸）及愷他命（即鑑驗編號Ｂ４部分，淨重為○點三四公克，其中○點二四公克鑑驗用罄，鑑驗用餘如附表二編號５所示之愷他命）扣案可證。且前揭扣案之搖頭丸、愷他命經內政部警政署刑事警察局均以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，確各為第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命乙節，亦有該局九十七年四月二十三日刑鑑字第○九七○○五五二八五號、九十七年五月十六日刑鑑字第○九七○○五五二六二號鑑定書各一紙在卷足憑，足認被告以前開行動電話作為聯繫交易毒品之工具使用，且就附表一所示各次販賣交付予證人陳俊宏之物，確各係第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命無訛。

㈥綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告前揭販賣第二、三級毒品之犯行，至堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查搖頭丸、愷他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所稱之第二級、第三級毒品，均不得販賣。是核被告就附表一（編號２、３部分）所示之二次販賣搖頭丸犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告就為附表一（編號１至４）所示之四次販賣愷他命犯行，均係犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告前揭各次持有第二級毒品搖頭丸之低度行為，均各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又毒品危害防制條例就持有第三級毒品之行為，並無另為刑事處罰之規定，則本案自不產生被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

㈢又意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院九十六年度臺上字第五五三○號判決參照）。本件被告分別向「饅頭」、「彬哥」各次販入附表一所示之毒品後，與其就附表一所示各次加價販賣交付予證人陳俊宏之行為間（即各次販入、販出二者間），應認係基於單一犯意接續行為，分別僅成立一販賣既遂罪。

㈣被告就附表一編號二、三所示之販賣第二、三級毒品犯行部分，係同時、同地販賣交付予證人陳俊宏，為屬想像競合犯，均應各從一重依販賣第二級毒品罪處斷。

㈤又按刑法已於九十四年二月二日修正刪除原第五十六條所定連續犯規定，並自九十五年七月一日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第五點第四款參照）。再揆之原刑法第五十六條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第四條第一項規定之販賣第一級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在九十五年七月一日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告所犯如附表一編號２、３所示之二次販賣第二級毒品犯行，及此部分二次販賣第二級毒品犯行各與附表一編號１、４所示之二次販賣第三級毒品犯行間，自應按數罪分論併罰之，方稱允當（最高法院九十七年度臺上字第八七三號判決意旨參照）。是被告就附表一所示之各次販賣第二、三級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥衡諸販賣毒品過程多至為隱晦、查證非易，且被告時值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，為貪圖不法利益而為本案各次販賣第二、三級毒品之犯行，並參諸被告本案各次販賣第二、三級毒品乃至扣案第二、三級毒品之數量均屬非寡，顯與一般零星、少量之零售交易毒品方式差異甚大，堪認被告惡性非輕、嚴重危害社會秩序，再佐以被告供稱其係用下注職棒簽賭抽成之現金向「彬哥」販入本案毒品等語（見原審卷十二頁），則依其本案犯罪之原因、環境，客觀上顯無足以引起一般同情之情事存在，已甚明灼。況被告犯後不知悔悟，於原審及本院審理時翻異前詞而飾詞卸責之情形下，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，亦無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，則本案被告就附表一所示各次販賣毒品犯行自難邀憫恕，均無從引用刑法第五十九條之規定減輕其刑，附此敘明。

四、原審認被告上開販賣毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決犯罪事實欄未認定陳俊宏以0000000000號行動電話與被告前開行動電話聯絡購買毒品事宜，且就附表二編號１、２、３之毒品未載明驗前及驗後淨重，另本件係分別於九十七年四月一日二十三時十一分許及二十五分許，在被告臺中市○○○○街九一號十三樓之十八居處及停放在居處地下停車場之車號八七八○─ＵＢ號自用小客車行李箱內，扣得搖頭丸及愷他命，原審判決未記載當日二十三時二十五分許之時間，均有未洽。㈡被告於警詢時自承九十七年三月三十一日二十三時許，陳俊宏到其住處向其購買一百公克第三級毒品愷他命，計價三萬五千元一情，核與證人陳俊宏於原審審理時結證情節相符，並有被告前開行動電話於九十七年三月三十一日二十三時二分許與陳俊宏行動電話之通聯使用記錄可稽，故原審判決附表一編號４之犯罪時間應為九十七年三月三十一日二十三時許，惟原審判決載為九十七年三月三十日迄同年月三十一日之間某時，未見明確，容有未當。被告上訴意旨否認犯行，並無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告時值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知搖頭丸、愷他命均係法令禁止販賣之第二、三級毒品，仍為本案各次販賣第二、三級毒品之犯行，且各次販賣毒品之數量均屬非寡，犯罪動機、目的均至非良善、惡性非輕，且其販賣之毒品日後為他人所施用，除嚴重損害他人之身心健康外，並使毒品益形氾濫，嚴重危害社會秩序，再兼衡酌被告犯後於法院審理時翻異前詞而飾詞卸責、未見悔意之犯罪後態度，暨其先前尚無任何刑事犯罪紀錄之不良前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，及被告販賣對象僅一人等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

五、沒收之諭知：

㈠扣案之附表二編號２、４所示之搖頭丸，為屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，因毒品之外包裝與毒品間難以析離，且係被告就附表一編號３所示販賣第二級毒品犯行之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之（詳如附表一編號３之宣告刑欄之內容）。

㈡又依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條例第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度臺上字第七二七號判決參照）。扣案之附表二編號１、３、５所示之愷他命，為屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，且係被告就附表一編號３、４所示販賣第三級毒品犯行之毒品，依前開說明，自應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收（詳如附表一編號３、４之宣告刑欄之內容）。

㈢次按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。查扣案如附表三所示之手機一支（含門號為0000000000號之ＳＩＭ卡一張）為被告所有，業據被告陳明在卷，且前開行動電話均係被告充為本案各次販賣第二、三級毒品所用之聯絡電話，亦如前述，各應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（詳如附表一編號１至４之宣告刑欄之內容）。又上開物品即已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之諭知。再者，被告前揭各次販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之所得【各如附表一（販賣毒品所得欄）所示之金額，合計為十七萬六千元】，雖未據扣案，但應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之【詳如附表一編號１至４之宣告刑欄之內容）。

㈣至附表二所示搖頭丸、愷他命之鑑驗用罄部分，既已滅失，此部分自無庸宣告沒收。又被告於前揭時地，經警查獲時扣得如附表四所示之物及現金，均無積極證據證明與本案犯罪有關外，且其中扣案之大麻（即附表四編號５）部分，經鑑驗結果確係第二級毒品大麻乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年五月二日調科壹字第○九七二三○二一六七○號鑑定書一紙附卷可按，固堪認係屬違禁物，惟此部分係被告另向綽號「阿風」、「阿華」之人購得而持有，此觀諸原審卷附被告刑事自白書內容甚明，核屬被告另涉犯持有第二級毒品犯行之重要證物；其中扣案之古柯鹼一包（即附表四編號６）部分，經鑑驗結果確為第一級毒品古柯鹼乙節，有前揭內政部警政署刑事警察局九十七年五月十六日刑鑑字第○九七○○五五二六二號鑑定書一紙附卷可按，固亦係違禁物，惟此部分乃被告另涉犯持有第一級毒品犯行之重要證物，均應由檢察官另行偵辦，且為免被告此部分另涉他案之重要證物滅失，以致影響偵審程序，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。