臺灣高等法院 臺中分院97年度重上更(七)字第34號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　97年度重上更(七)字第34號

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

乙○○

上二人共同選任辯護人

楊雯齡律師

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院88年度易字第1325號中華民國88年12月3日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第24560號、 88年度偵字第8258號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署 89年度偵字第14791號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第七次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○為台中縣烏日鄉○○村○○路28號福良砂石場之實際負責人（登記負責人為其父簡有同），乙○○為該砂石場經理，渠二人及林良彥（業經本院更一審判處有期徒刑一年二月確定）均明知在福良砂石場下方之台中縣霧峰鄉烏溪行水區（亦係修正後水利法所規定之河川區域，下同）內如附圖所示之處，並未取得主管機關許可採取砂石，且在該處盜採砂石，足以改變水流方向，造成土石沖刷，致生公共危險，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上竊盜之概括犯意及違反水利法之犯意聯絡，由林良彥僱請挖土機司機、砂石車司機及在盜採現場把風者，丙○○、乙○○則提供代價及砂石堆置處所，並由乙○○購備計算載運砂石次數之玩具鈔票，及提供福良砂石場辦公室作為點交計算之處所。林良彥旋即僱請同具上開犯意聯絡之巫建勳（業經本院更一審判處有期徒刑一年，上訴後經最高法院判決上訴駁回確定）、張錫洲（業經本院更一審判處有期徒刑一年，上訴後經最高法院判決上訴駁回確定）二人分別駕駛B2-5816、JF-6338號吉普車於進入該盜採現場兩端路口處把風，巫建勳並負責於砂石車載運盜採之砂石經過時，按每載一車交付玩具鈔票一張，用以計算砂石車司機之報酬。林良彥並提供其所有如附表所示之挖土機三部，自己負責駕駛其中一部挖土機，另僱用與其等具有共同犯意聯絡之張丁順（業經本院更二審判處有期徒刑十月確定）、張國輝（業經本院更二審判處有期徒刑十月確定）兄弟二人駕駛另二部挖土機，及陳炳輝（業經本院更一審判處有期徒刑十一月，上訴後經最高法院判決上訴駁回確定）、張坤龍（業經原審法院判處有期徒刑十月，緩刑三年確定）、宋景裕（業經原審法院判處有期徒刑十月，緩刑三年確定）、楊上龍（業經本院更一審判處有期徒刑十月，上訴後經最高法院判決上訴駁回確定）、綽號「阿財」不詳姓名之成年男子等五人各駕駛一輛砂石車裝載砂石，自民國（下同）87年11月1日晚上8時許起，在上開依水利法施行細則第16條之1、第138條，及臺灣省河川管理規則第2條第2項，第4條第1項，第17條及第34條規定屬於行水區而禁止盜採之地點，連續結夥三人以上盜採砂石，上述地區遭盜採之深度、面積均詳如附圖所示。上開砂石車司機，每載運一車砂石之代價為新台幣（下同）2百元 。林良彥則按每1 立方公尺56元之代價向福良砂石場收取報酬，並將盜採之砂石直接運至福良砂石場堆置，待加工後出售。嗣於87年（原審判決誤載為88年）11月7日晚上11時許 ，在上開盜採地點，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮台中縣警察局刑警隊經濟組、台中縣警察局烏日分局警員，當場查獲駕駛車牌號碼UT-2 21號砂石車之張坤龍；駕駛車牌號碼ID-186號砂石車之宋景裕；駕駛車牌號碼HY-861號砂石車之陳炳輝；駕駛車牌號碼HB-277號砂石車之楊上龍；及已成年不詳姓名綽號「阿財」之男子所駕駛無號牌之大貨車；駕駛吉普車負責把風之巫建勳、張錫洲，並扣得前開用以盜採之如附表所示挖土機三部、前開吉普車二部暨砂石車五部、車裝無線電七台、無線電手機一台 ，並於87年11月8日中午12時許，經警帶同巫建勳至福良砂石場辦公室內搜索，扣得玩具美鈔263張及帳冊、料單等物，計至被查獲時為止，盜採砂石之數量約為2萬3千立方公尺。

二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、選任辯護人主張證人林良彥、張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕之警詢筆錄屬審判外之陳述，另上開等證人之偵訊筆錄均未依法具結，認無證據能力。惟按：刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」、「刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是『具結』乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一八六條第一項前段所規定之『具結』，係指『依法』有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一八六條第三款亦有明文。本件吳○○、林○○與上訴人等間有共犯之關係，依規定無庸具結。揆諸前開說明，共同被告吳○○、林○○於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力」（最高法院九十四年度台上字第四三九七號判決參照）。又按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，其所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情（最高法院九十五年台上字第三二四一號判決參照）。查證人林良彥、張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕之警詢筆錄，均係於九十二年九月一日刑事訴訟法修正前所製作，並歷經多次審判程序之調查，參諸上開證人於警詢之陳述距案發時間較近，且無共同被告在場之無形壓力，其中並有諸多不利於己之陳述，故認具有較可信之特別情況，且為證明被告丙○○、乙○○之犯行所必要，故認有證據能力。另查上開證人均為本案之共同被告，渠等於偵查中雖均未經具結，然依修正前刑事訴訟法第一八六條第三款規定，與本案有共犯之關係者，不得令其具結，而上開證人均與本案被告丙○○、乙○○有共犯關係，依上開規定自無庸具結，是渠等於刑事訴訟法修正前在偵查中之證言，對於被告丙○○、乙○○而言，並不因未具結而無證據能力，且無何顯不可信之情況，應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、上訴人即被告（下稱被告）及選任辯護人，除上開共同被告之警、偵訊陳述外，於本院均未爭執本判決所引用之下列其餘各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力。

貳、實體之說明

一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何犯行，被告丙○○先後辯稱：被查獲之巫建勳、張錫洲、張丁順、張國輝、張坤龍、宋景裕、陳炳輝、楊上龍等人伊均不認識，渠等均供稱受僱於林良彥，並無人指稱受僱於福良砂石場，警察取締時伊不在場，現場查扣之盜採工具均非福良砂石場提供，當時伊家中正在辦喪事，現場全權委託乙○○負責，縱認福良砂石場以1立方米56元之代價購買 ，至多係屬購買贓物云云；被告乙○○先後辯稱：伊並未參與盜採事情，福良砂石廠只是砂石加工而已，被查獲的東西沒有屬於福良砂石場的，現場扣押的帳冊上面也足以證明沒有在福良砂石場領錢的紀錄云云。惟查：

⑴同案被告林良彥於警詢時供述 ：「（87年11月7日23時檢察官指揮警方取盜締盜採砂石時 ）我正在行水區駕駛HD-1880型挖土機挖級配，裝上沒有車牌的營大貨車上」、「我有聽到無線電在喊警察來了，所以一時害怕就駕駛挖土機駛離現場，大概離現場8百公尺的對岸，因見警方沒追來，我就將挖土機鎖上停放該地，就逃離現場」、「有五台營大貨，三台挖土機、另二台挖土機司機張國輝、張丁順也和我一樣逃離現場」、「三台挖土機都是我的，張丁順、張國輝都是我僱請的」、「於87年11月1日開始在那裡盜採」 、「把風是張錫洲和巫建勳，工資3千元」 、「砂石載至福良砂石場」、「使用的頻道是152880」等語（見偵查卷第19至21頁）；嗣於本院更審一審證述：伊並未僱請張丁順、張國輝，福良砂石場沒有人與伊接洽，未僱請人員發放玩具紙鈔，未載運砂石至福良砂石場云云 (見重上更一字第四十五號卷第260至261頁)；於本院更三審證述：「本件盜採砂石並無人指使，盜採之砂石沒有賣，放在行水區，等好價格的時候再賣，被告二人及福良砂石場的人都沒有與我聯絡」云云（見本院重上更三字第一○三號卷第47至第49頁)，與其上開警詢中所述及後述同案共犯張錫洲、巫建勳、陳炳輝、宋景裕等人於警詢時所述，暨證人林金童、林丁雄於原審所證，以及卷附盜採、堆置砂石之現場照片等所示不合，林良彥警詢中之陳述與其於偵查中所述（「（現場挖土機）三部都我的」、「（挖土機司機）是張國輝，張丁順及伊三人」、「挖起來之砂石放在福良砂石場，交給福良砂石場去處理」、「張丁順、張國輝是張錫洲介紹來受僱於我，擔任挖土機司機」、「挖一天3千元」）及其他客觀事實相符，應較可採信 ，證人林良彥嗣後翻異前詞，顯係迴護被告二人之詞，不足採信。

⑵證人即同案被告張錫洲於審理時證述：「我在警、偵訊中所述均實在，林良彥請我去做把風的工作，薪水由林良彥支付」等語，而其於警詢時業據供稱 ：「87年11月7日23時取締時我剛好在福良砂石廠出入口，將一部挖土機擋在出入口前，我所駕駛之JF-6338號吉普車亦擋在出入口 ，防止警方進入取締時，即為警當場查獲。」、「我擔任把風的工作」、「於夜間20時開始運作到隔天早晨5點，共8小時」、「（87年11月7日23時許）當場在我所駕駛之JF-6338號吉普車內，查獲車裝無線電一台、無線電手機一台、料單編號291、292貳張，所有證物係我本人所有，車輛係我所有及使用」、「使用之無線電頻率152880號，所有挖土機、砂石車全部都是一樣頻率」等語（見偵查卷宗第24頁） ，於87年11月8日檢察官偵查中復據供稱 ：「我在現場擔任把風‥‥從晚上8點到凌晨5點」、「林良彥僱請的」、 「在福良（砂石場）出入口把風」等語（見偵查卷第87頁） ，87年12月8日檢察官偵查中又供稱：「（在現場）把風」、「我叫張國輝、張丁順來作」等語綦詳（見偵查卷宗第160頁） 。證人張錫洲於本院前審審理時雖曾證述：盜採所得的砂石載去福良砂石場出入口的旁邊，惟其不清楚福良砂石場的範圍等語，自無從為有利被告等之認定。

⑶證人即同案被告巫建勳於審理時證述：「之前在警、偵訊之陳述，除了在偵查中對檢察官所問：『福良砂石場叫你們做的？答是』有誤外，其餘所述實在，林良彥交待我把風，實在的狀況我不清楚，有向乙○○借用辦公室，於晚上供作業用，玩具紙鈔是乙○○買的，用來計算卡車跑幾車次用的，勝華砂石場也有入口，可以通到福良砂石場，把風期間，有與福良砂石場的經理乙○○接觸，當時石頭放的位置，我認為是要交給福良砂石場的」等語。而其於警詢時業據供稱：「因於87年11月7日23時許，林良彥在烏溪福良砂石場側盜採砂石，我在勝華砂石場入口處擔任把風工作，而被警方查獲」、「我知道是在福良砂石場側烏溪行水區內盜採砂石，挖土機三部在行水區內高堆地盜採，再以卡車載運至福良砂石場旁堆置」、「我把風的地點是在溪南勝華砂石場入口處，我駕駛BZ-5816吉普車，車上裝有車裝無線電（頻率152880）」等語（見偵查卷宗第31至33頁）；於87年11月8日檢察官偵查中復據供稱：「（在現場）把風」、「向綽號豬肉（為乙○○之綽號）借用（福良砂石場辦公室）」、「我們在溪底下挖起來，是交給福良，我老闆林良彥他另外去與福良老闆講」、「（假鈔如何使用？）車子上來一趟，就發一張假鈔。」等語（見偵查卷宗第87頁反面）；於87年12月8日檢察官訊問時又供稱：「（辦公室是向乙○○借？）是的」、「（玩具鈔是否乙○○幫你買的？）是的」等語在卷（見偵查卷第15 9頁反面、160頁）。

⑷證人即同案被告陳炳輝於審理時證述：「我在警詢、偵查、鈞院前審之證述均實在，張坤龍是我叫去的，他有去載，對張坤龍陳述：『是我介紹他去載』沒有意見」等語。而其於警詢時亦經供稱：「於87年11月7日23時 ，在烏日溪尾村福良砂石場側烏溪河道行水區盜採砂石時 ，被‥‥當場查獲」、「當時我駕HY-861號營大貨，楊上龍駕HB-277號營大貨，宋景裕駕ID-186號營大貨，張坤龍駕UT-221號營大貨，我們四台車當時在現場，將三台挖土機在烏溪河道上挖起之砂石，載運至岸上之福良砂石場存放準備加工」、「三台在河道上盜採挖砂土之挖土機是林良彥所有，司機是誰我不認識，那是林良彥所僱用，問林良彥就知道了，而那三輛挖土機之司機也已逃離現場了。」 、「張錫洲當時駕JF-6338號吉普車，和巫建勳駕BZ-5816號吉普車 ，兩人在現場負責把風工作，遇有檢警取締時，負責以私裝未經核准之無線電，向在現場盜採砂石之砂石車司機及挖土機司機通風報信而得以逃跑」、「我們在現場載運砂石之砂石車均受僱於林良彥，他是現場挖土機之老闆，挖土機是林良彥僱用，我在現場載運砂石到福良砂石場，每載一車次，現場負責之管理員就拿一張美鈔便條紙給我們，待收工後，再以每張美鈔便條紙向林良彥所僱用之現場管理人換新台幣貳佰元，直到被查獲時，我共載運四車次之砂石至福良砂石場，所以我車上有四張美鈔便條紙。」等語（見偵查卷第39至41頁）；於檢察官偵查中亦供稱：「是林良彥叫我車（載砂石）」、「張坤龍是我叫來的」等語（見偵查卷第86頁）；於本院前審供稱：警詢筆錄是我講的等語。證人陳炳輝於本院前審雖另證述：沒有與被告接觸過，砂石放在福良砂石場的旁邊，因為沒有福良砂石場的界線，在那裡我也不清楚等語，惟因陳炳輝係受僱於林良彥在夜間載運砂石，未與被告等人見面亦符合常情，況依卷附照片所示及證人林金童、林丁雄於原審之證述（詳後述），以及同案被告林良彥等人上開所供，盜採之砂石顯係載運至福良砂石場無誤，陳炳輝此部分證述，無從據為有利被告等人之認定。

⑸證人即同案被告楊上龍於審理時證述：「我在警詢、偵查中所為之陳述實在」等語。而其於警詢時已供明：「我於87年11月7日20時許 ，受僱至烏日鄉溪尾村福良砂石場側河道載運砂石，工資每趟2百元」等語（見偵查卷第28頁） ；於檢察官偵查中又供述：「我知道是偷挖，但我不知是犯法的」等語（見偵查卷第85頁）。

⑹證人即同案被告宋景裕於審理時證述：之前在偵訊時所為之陳述實在等語，而其於檢察官偵查中則據供稱：「林良彥叫我去，載到上面砂石場那邊倒下去，每車代價2百元」、「（有無盜採？）有的，我原來不知道」等語在卷（見偵查卷宗第83至85頁）。

⑺證人即當時到場取締之台中縣警察局刑警隊經濟組組長林金童、台中縣警察局烏日分局警員林丁雄，分別於原審到庭具結證稱：當時係分成二組人員到場取締，附近通路均被放置路障，張錫洲當時坐在駕駛之吉普車內，位置在福良砂石場對面堤岸上之出入口處，並以吉普車及卡車擋住路口，巫建勳則在對岸勝華砂石場之出入口，警員係根據巫建勳與張錫洲二人所使用之無線電頻道均相同而查獲其二人在場把風，其二人當時以無線電通報在場盜採之人後，因到達盜採處須繞經對岸道路，警員到達下方挖採處前，三部挖土機駕駛即將挖土機駛離並逃逸，另有四部砂石車在盜採處往堤岸路上之上坡段段被查獲，且係對空鳴槍才制止逃逸並扣到該四部砂石車，當時張坤龍駕駛之砂石車仍裝有砂石，且逐一過濾該四部砂石車上之無線電機具，均與巫建勳、張錫洲二人所有無線電機具之頻率同為152.880等語（見原審卷第209至211頁）。證人林金童於本院前審復證稱：當時他們將可以通行的兩條路都用挖土機及吉普車擋死，我們車子放在外面，用摸哨的方式進入，我們進去後發現兩個路口的車子旁邊各有一人持無線電對講機，就是巫建勳、張錫洲；證人林丁雄於本院前審亦證稱：「當時我一起去查獲，確如林金童所言兩個路口都有人站在那裡持無線對講機」等語。

⑻復有自楊上龍所駕之大貨車上查獲之車裝無線電一台、玩具美鈔七張、載貨單四張；自陳炳輝所駕之大貨車上查獲之車裝無線電一台、玩具美鈔四張、載貨單一本；自宋景裕所駕之大貨車上查獲之車裝無線電一台、玩具美鈔五張、載貨單一張；自張坤龍所駕之大貨車上查獲之車裝無線電一台、載貨單一張；自綽號阿財所駕之無車牌之大貨車上查獲之車裝無線電一台、玩具美鈔三張，載貨單四本又三張；自張錫洲所駕之吉普車上查獲之車裝無線電一台、無線電手機一台、載貨單二張；自巫建勳所駕之吉普上查獲之車裝無線電一台，及自福良砂石場查獲之玩具紙鈔263張等物扣案可資佐證（見偵查卷第52、53、129頁）。

⑼就上述證據觀之，足認係由林良彥僱用張錫洲、巫建勳駕駛吉普車在出入口擔任把風之工作，巫建勳並擔任發放砂石車司機用以計算載運次數之玩具美鈔；林良彥另僱用陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕及綽號「阿財」者駕駛砂石車載運盜採之砂石至福良砂石場堆置；並僱用張丁順、張國輝分別駕駛挖土機盜採砂石等情，已臻明確。林良彥並供稱，自87年11月1日起開始盜採，且渠等盜採砂石均乘夜間為之以逃避檢警取締，並派員把風，為求隱密不被查獲，盜採之成員，自不可能隨意由他人介紹，且依現場盜採之情況，足認被告等係自87年11月1日起即共同盜採，而同案被告林良彥、張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕、張丁順、張國輝等均經判刑確定，所認定之事實亦如上述（見卷附判決書）。

二、同案被告陳炳輝、楊上龍、巫建勳、張錫洲與張坤龍、宋景裕等六人為警查獲盜採砂石之地點，屬台中縣霧峰鄉烏溪行水區內，迄查獲時已遭盜採範圍如附圖所示，面積經測量後達9300平方公尺，平均挖取深度為2－3公尺，估算挖取量達2萬3千立方公尺；而因河川屬動態平衡系統，河床經人工大量挖掘後必須得到填補，始可再度平衡，一般填補料源多來自上游洪水挾帶而下之砂石，此易導致河床沖刷而下降，經濟部水利處第三河川局承辦人員到場實測後，即認此盜採地點之挖取量及挖取深度，易導致河床高度下降及河道破壞及致生公共危險，尤其在汛期（每年5月1日－11月30日）颱洪期間，極易改變水流產生不規則洪流沖擊，對橋樑及河道穩定產生不良影響，嚴重時將肇致災害等情，有經濟部水利處第三河川局函及所附河川圖籍在卷可稽 （見原審卷第172頁），觀諸查獲當時盜採現場情形之照片，亦明顯可見盜採處開挖深度已等同甚至低於當時水面之高度，與水流處相隔甚近，足見查獲處遭盜採之範圍甚廣且深。又水利法於92年2月6日修正公布前 ，其第78條第1項第3款係就在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土而為規範，同法第92條之1第1項後段，並對違反上開禁止規定者，設有處罰明文；惟92年2月6日修正公布後，其第78條第1項第3款及第91條之1 ，已修正或刪除，在第78條之1第3款亦增訂在「河川區域」內採取或堆置土石應經許可，第92條之2第7款規定違反第78條之1第3款規定之行政處罰，第94條之1第1項並規定有第92條之2規定情形之一，致生公共危險者 ，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。亦即上開犯罪構成要件，從違反禁止規定，在「行水區」內擅採砂石，致生公共危險，業經修正為未經許可，在「河川區域」內採取土石，致生公共危險，而修正前之「行水區」與修正後之「河川區域」，其範圍雖不相同（參修正前之水利法施行細則第142條，及修正後水利法第78條之2 、河川管理辦法第6條之規定），惟經本院函詢經濟部水利署第三河川局，據其函復 「本案經查案陳地點符合修正前水利法第78條第1項之『行水區』 ，並符合修正後水利法第78條之1之「河川區域」，上開『行水區』係位屬河川區域內。」有經濟部水利署第三河川局97年4月23日水三管字第09750041810號函附卷（本院更七卷第47頁）可稽。再者，修正前水利法第78條第1項係規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列事項：……

三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，違反者，依同法第92條之1之規定處罰。是違反第78條第1項第3款所規定之「在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，而構成第92條之1第1項後段之罪者，除須經主管機關公告為「行水區」外，尚須有主管機關頒布「禁止擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」之禁止命令為前提。乃立法者為保護水道、防止水患，課以行政主管機關依第78條第1項第3款為限制土地使用之一定作為義務。而經本院分別函詢經濟部水利署第三河川局及台中縣政府，據臺中縣政府函復本院「本府查無上開斷面有公告『禁止擅採砂戶、堆置砂石或傾倒廢土』之禁止命令，且本府於87年11月已將烏溪移由經濟部水利處第三河川局接管，故是否曾依92年2月6日修正前水利法第78條第1項頒布『禁止擅採砂戶、堆置砂石或傾倒廢土』之禁止命令，敬請向該局洽詢。」有台中縣政府97年5月5日函附卷（本院更七卷第51頁）可稽，另經濟部水利署第三河川局雖函覆本院「經查『禁止命令』乙節，係中華民國72年12月28日總統 (七二)台統鬥義字第7156號令修正：『第19條、第78條…及第92條之一』即為公佈修正之禁止命令。」有該局97年4月23日水三管字第09750041810號函附卷可參，惟該函所謂「民國72年12月28日總統 (七二)台統鬥義字第7156號令修正：第19條、第78條…及第92條之一」實係水利法修正後，於72年12月28日經總統公布之命令文號，似非主管機關頒布「禁止擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」之禁止命令。惟水利署曾就此表示，該禁止命令係指行為當時之水利法施行細則第16條之1 「本法所稱水道係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域」、第138條 「本法第七十五條所稱水道防護範圍，係指行水區、堤防用地、維護保留使用地及安全管制地」，及臺灣省河川管理規則第2條第2項「本規則所稱河川，係指水利法施行細則第十六條之一所稱之水道。」，第4條第1項「本規則用詞含義如左：一河川區域：指水利法施行細則第一百三十八條所稱水道防護範圍及河口區。」，第17條「為保護河防安全禁止左列事項…七、在河川區域內堆置砂石或傾倒廢土、廢棄物者。」及第34條「河川區域內之左列行為應向河川管理機關申請許可…三、採取土石者…未經申請許可擅自使用河川者，應依法取締，不予任何補償。」 （臺灣高等法院95年度上更㈡字第768號判決可資參照），故被告等人盜採砂石之地點，依上開規定除為行水區外，亦屬主管機關頒布禁止擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土之區域，併此敘明。

三、被告二人雖以上詞置辯，惟查，同案被告林良彥於警詢時供述：砂石載至福良砂石場等語，與同案被告陳炳輝、巫建勳、宋景裕上開所述：砂石載至福良砂石場等語，及證人即警員林金童、林丁雄於原審證述：「（八十七年度偵字第二四五六０號卷六十頁照片情形？）照片左邊指的堆置位置即福良砂石場，六十一頁照片即二處中間的通路，六十二至六十四頁照片，都在福良砂石場砂石堆置的位置，六十四頁照片上的砂石仍十分潮溼，表示砂石剛被挖起來」等語均相符（見原審卷第二一一頁）；亦與查獲時盜採現場有通路駛往該砂石場，且該砂石場堆置之石堆仍然潮濕等情相符，有現場照片可證；另依同案被告陳炳輝、巫建勳上開陳述：載運數量及報酬之計算，係以每載一車次即由現場負責之人（即巫建勳）持交玩具美鈔（不全是玩具美鈔，亦有玩具百元新台幣）一張，待收工後再以所持玩具美鈔張數計算報酬等語，及查獲當時四部砂石車上確實放有玩具美鈔三至七張不等，有搜索扣押證明筆錄在卷足憑，而警方於查獲翌日 （即87年11月8日） 至台中縣烏日鄉○○村○○路28號福良砂石場搜索時，並扣得相同之玩具美鈔，其上且均蓋有標示種類為卵石等代號之戳章 ，有87年11月8日搜索扣押證明筆錄暨扣案玩具美鈔扣案可證，益證同案被告林良彥等人係將盜採之砂石運往福良砂石場無訛，同案被告林良彥並供承扣案三部挖土機為其所有，而該等挖土機於查獲當時正在盜採砂石，亦經證人林金童、林丁雄證述屬實，共同被告巫建勳於偵查中亦供述：「……我們從溪底挖起來交給福良，我老闆林良彥他另外去與福良老闆講」等語（見偵查卷第87、88頁）。被告丙○○為福良砂石場實際負責人，被告乙○○為福良砂石場經理，二人實際負責處理福良砂石場之業務，並持有福良砂石場辦公室之鑰匙，此為被告二人供承不諱（本院更七審卷第40頁背面），對上開砂石堆置在福良砂石場，且盜採砂石者在福良砂石場辦公室內作業等情，自難諉為不知，而被告乙○○於偵查中供稱：「我在86年間認識巫建勳，是在對面勝華砂石場認識，我在87年8月1日在福良砂石場當經理」、「（巫建勳）借用我的場所在那邊蓋章」、「我有幫巫建勳買紙鈔」等語（見偵查卷宗第159頁），於本院亦為相同之供述（本院更七審卷第40頁背面、第39頁背面、第63頁），核與證人巫建勳所證相符，若其未參與本案，何以要幫巫建勳購買計算砂石車載運次數之玩具紙鈔，並在87年8月1日至7日之半夜，出借福良砂石場辦公室予巫建勳使用？被告丙○○係福良砂石場之實際負責人，該砂石場於87年間並未申請取得任何合法採區，砂石場之料源均須向他人購買，亦為其自承在卷，則其對福良砂石場堆置大批砂石之來源，豈會不加聞問？再查，被告丙○○之祖母簡李儀於87年10月25日過世，於同年11月13日出殯，有訃文影本一件附卷可稽（原審卷第119 頁），惟被告丙○○於本院自承：「（問：你祖母去世那段時間即87年10月25日到11月13日，你有無到福良砂石場？）那段時間比較沒有到砂石場，有去也只是將我的砂石車裝料後就走了。」、「我們之前就有看到那堆砂石放在我們砂石廠旁邊，但我們不敢舉發」」等語（本院更七審卷第41頁），顯見被告丙○○於該段時間亦曾目睹本案遭盜採之砂石堆置於其砂石場，若其未參與犯案，何以任令其堆置？況且由砂石車載運砂石之前，均須由挖土機挖取後放置砂石車上，相當耗時費工，若福良砂石場非砂石車載運盜採砂石之目的地，何以砂石車要將盜採所得之砂石先暫放福良砂石場，日後再重新僱用挖土機將暫堆置之砂石挖至砂石車上，再載運至他處而多此一舉？此亦顯不合常理，林良彥若非事先與被告丙○○、乙○○謀議，由被告等支付代價並提供砂石之堆放處所，由林良彥僱工盜採砂石，林良彥豈會貿然僱請張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕、張丁順、張國輝等人分工盜採砂石，並載至福良砂石場堆放？且支付代價由他人盜採砂石及提供場所供堆置均係違法行為，被告乙○○僅係經理，若被告丙○○未事先謀議應允，則以獲利歸福良砂石場所有，被告乙○○又焉會單獨為此犯行？堪認被告丙○○、乙○○二人確有與共同正犯林良彥為上開謀議，而共同參與本案犯行無訛。共同被告林良彥於偵查中所稱福良砂石場叫其盜採者係陳春來云云，惟陳春來僅係技工，並不負責砂石場之業務，亦據被告二人供明屬實，而陳春來亦自始否認有叫林良彥盜採砂石，林良彥此部分所證，顯與客觀事實不合（陳春來亦經判決無罪確定）。被告二人與共同正犯林良彥謀議後，由林良彥僱工實施盜採砂石，嗣由林良彥以每一立方公尺五十六元之價格交與福良砂石場，應是盜採砂石之酬勞，被告二人所為並非故買贓物。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦包括在內（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例參照），故共同被告林張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕、張丁順、張國輝等人雖係林良彥所僱用，與被告二人並不相識，惟渠等既與林良彥係共犯，而被告丙○○、乙○○與林良彥亦係共犯，則被告丙○○、乙○○與共同被告林良彥、張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕、張丁順、張國輝等人均係本案之共同正犯，應堪認定。

四、被告丙○○、乙○○於本院上訴審聲請傳訊南投縣草屯鎮平林實業有限公司（下稱平林公司）負責砂石買賣業務之人到庭，欲證明福良砂石場所堆放之砂石，係向平林公司購買，然本件事證已臻明確，且即便福良砂場確有向平林公司購買砂石，亦未能證明被告二人未與林良彥等人共同盜採砂石，爰不予傳訊。另依偵查卷內所附福良砂石場員工考勤表之記載，曾明哲於87年11月2日、6日加班至隔日清晨6時 ，柯淵評於87年11月1日加班至隔日凌晨6時等情，雖證人曾明哲、柯淵評於本院前審到庭證述：未看到有人盜採砂石云云，然本案林良彥等人自87年11月1日起即開始盜採 ，盜採之砂石復載至福良砂石場，數量亦頗豐，而被告乙○○並將福良砂石場辦公室借予巫建勳等人作為點交及計算砂石數量之場所，柯淵評、曾明哲二人於凌晨加班時間，適逢林良彥等人盜採砂石之時間，且利用福良砂石場點交及計算砂石數量，並參諸被告丙○○亦於本院供稱：我們之前就有看到那堆砂石放在我們砂石場旁邊，但我們不敢去舉發等語，足見曾明哲、柯淵評二人所證未見有人盜採砂石云云，顯與事實不符，其二人係受僱於福良砂石場，被告二人為其二人上司，渠等證詞難免偏頗，所為證述不足為有利被告二人之認定，均併此敘明。

五、新舊法之比較適用。

㈠、被告二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。

㈡、被告二人行為後，刑法第56條連續犯之規定亦經公布刪除，被告二人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告二人之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈢、被告二人行為後，水利法已於92年2月6日修正公布，修正前原違反水利法第78條第1項第3款禁止「在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」之行為者，應依同法第92條之1：「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具。」之規定處罰，業經修正為違反水利法第78條之1第3款：「河川區域內之下列行為應經許可：採取或堆置土石。」之行為者，應依同法第94條之1第1項：「有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」之規定處罰。上開水利法修正前後之新舊法經比較之下，顯以舊法即92年2月6日修正前之水利法第92條之1之規定較為有利被告二人，自應適用修正前水利法之規定。

六、按「上訴人在八掌溪堤防內之行水區以挖土機擅自盜採砂石，致生損害於管理機關嘉義市政府之權益，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯關係，第一審判決認上訴人所犯二罪，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定從一重之刑法第三百二十一條第一項第四款處斷，自屬違背法令。」最高法院89年度台上字第5624號判決可資參照。核被告丙○○、乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上加重竊盜罪，及92年2月6日修正前水利法第92條之1第1項後段之罪。又被告丙○○、乙○○二人雖未於盜採砂石時在場，惟參與實施盜採砂石之人數，既已達結夥三人以上竊盜之人數，被告丙○○、乙○○仍應依結夥三人以上竊盜罪論處。另開挖現場盜採砂石數量甚多，應係多次盜採所致，共犯等人均係利用夜間盜採，為求效率、並有把風支援，必係多數人員始終參與，渠等先後多次結夥三人以上竊盜，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又違反水利法之犯行，屬接續犯之性質，即被告等人並非一有擅採行為，即致生公共危險，必擅採至一定範圍及深度，才足以致生公共危險，此時方構成犯罪，至已生公共危險後之擅採行為，仍屬原違反水利法行為之繼續，是被告等人此部分犯行，並無連續犯之情形。被告等人以一行為同時觸犯加重竊盜罪及違反水利法，為想像競合犯，爰從一重以加重竊盜罪處斷。被告丙○○、乙○○與已判決確定之林良彥、張丁順、張國輝、張坤龍、宋景裕、陳炳輝、楊上龍、巫建勳、張錫洲及上開不詳姓名年籍綽號「阿財」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審認被告丙○○、乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告丙○○、乙○○以每一立方公尺砂石56元之代價交付林良彥，係共同正犯林良彥應得之報酬，並非向其購買贓物之價款，原審認被告二人係以每立方公尺56元之價格向林良彥購買，事實之認定尚有未合；②發給砂石車司機玩具美鈔以計算載運次數之人係巫建勳，原審認張錫洲亦擔任此一工作，亦有未合；③被告二人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，渠二人犯罪時間均在96年4月24日以前，合於該條例第2條第1項第3款之減刑規定，原審未及適用該條例予以減刑，亦有未洽。被告二人上訴意旨，均以否認犯行指摘原判決不當，雖均無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決就被告丙○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告等人盜採砂石之數量約2萬3千立方公尺，丙○○係福良砂石場實際負責人，於本案應居實際獲利地位，被告乙○○受僱福良砂石場，出面提供辦公室及購買玩具紙鈔，及其二人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之損害暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑一年四月，被告乙○○有期徒刑一年二月，又渠二人犯罪時間，係在96年4月24日以前，爰均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，各減其刑期2分之1，被告丙○○減為有期徒刑八月，被告乙○○減為有期徒刑七月。扣案如附表所示之挖土機3部，為共同正犯林良彥所有，供被告等人盜採砂石所用之物，業據林良彥供明在卷；扣案之車裝無線電七台、無線電手機一台，分別係共同正犯張坤龍等人所有供犯本罪所用之物，亦據渠等供明在卷，爰均宣告沒收。至於扣案之砂石車，衡諸渠等所為犯行程度、所生損害與所沒收物品間之代價不相當，且上開砂石車並非專供盜採砂石犯罪所用，又為謀生所必需，爰不予宣告沒收。玩具紙鈔係供記載車次數用，為盜採砂石完成犯罪後供計算之用，爰亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前水利法第92條之1第1項後段；刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第321條第1項第4款、第55條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。