臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1263號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1263號

上訴人

即被告

庚○○ （現於臺灣臺中看守所）

選任辯護人

張欽昌律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

羅豐胤律師

　　　　　　李秀貞律師

上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2415號中華民國98年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第9751號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣辛○○與綽號「發仔」、壬○○、癸○○、王年國等人，於民國97年3月9日某時，至臺中市○區○○路236之2號子○○所經營之「翔峰機車行」，與子○○、己○○等人賭博財物，事後子○○、己○○等人懷疑辛○○等人詐賭，遂商請丙○○（綽號「小安」）出面與辛○○等人談判，丙○○要求己○○轉告辛○○於97年4月21日下午4時至顏清標服務處商談，然為辛○○、癸○○、壬○○等人所拒，並改於同年月20日23時許，通知子○○、劉宥勳等人至臺中市○區○○路405號壬○○所經營之「興大租車行」談判。子○○、劉宥勳接獲通知後，隨即通知丙○○前往「興大租車行」，並告知丙○○有關辛○○一方不願再與其等（子○○、劉宥勳、丙○○一方）談判，而嗆聲要與其等輸贏（臺語發音）之語，丙○○遂以電話分別邀約庚○○（綽號「龜頭」）、戊○○（其違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經檢察官為不起訴處分，職權送再議後，經臺灣高等法院臺中分院檢察署為駁回處分確定）一同前往，經庚○○、戊○○同意後，丙○○隨即駕駛車牌號碼3858-DD號自用小客車先前往宜寧中學搭載庚○○，復於97年4月21日凌晨1時許，驅車前往臺中市○○路○段某處尋找綽號「華哥」之成年男子（即「白肉華」，下同），由丙○○出言向「華哥」借用槍枝及子彈，丙○○、庚○○均明知制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟共同基於持有具殺傷力制式半自動手槍、制式子彈之犯意聯絡，由丙○○向「華哥」借得槍彈後，「華哥」將內裝具殺傷力之德國HK廠USP型口徑9MM制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個）及口徑9mm制式子彈12顆之LV包包，交予庚○○，2人隨即離開，並驅車前往臺中市○○○○○路221號「未來之翼」社區搭載戊○○，途中丙○○並告知等一下談判如破裂，而有肢體衝突，則由庚○○開槍射擊對方，經庚○○應允後，丙○○、庚○○遂因此萌生共同殺人之犯意聯絡。待戊○○上車後，戊○○詢問是否有攜帶「傢伙」（即犯案工具），庚○○即出示槍枝予戊○○觀看後，又將槍枝放入LV包包內，3人繼續同車前往「興大租車行」。於97年4月21日凌晨2時50分許，彼等3人抵達「興大租車行」時，由庚○○留在車上伺機行事，丙○○、戊○○則下車進入車行內與辛○○談判，因辛○○出言質問丙○○「這件事你要處理？」經丙○○回稱「是呀！」引起辛○○之憤怒，辛○○即基於普通傷害之犯意，當場揮拳毆打丙○○（傷害部分未據告訴），2人發生嚴重扭打，子○○、壬○○趨前將渠等拉開，丙○○因而乘機脫困逃出店外，辛○○尾隨追逐扭打，在此同時，乘坐車內之庚○○見丙○○受困不敵，即持上開槍彈下車，並依原先其與丙○○之謀議，由庚○○射擊辛○○，庚○○因而朝辛○○身體射擊3槍，其中1槍擊中辛○○之右腹部，導致右腹、腰各有1穿透性槍傷傷口，經在場辛○○之友人癸○○報警將其送醫急救後，辛○○始倖免於難，幸未發生死亡結果。警方據報趕赴現場處理並進行採證，惟現場疑遭車行老闆壬○○等人清洗過，以致於現場僅發現數滴血跡及破碎後車燈殼，及於車牌號碼2699-FH號自用小客車車盤底下，發現1枚射擊過之彈頭。嗣承辦員警許殿敏得知丙○○夥同其他2名不詳男子涉案，因而委請員警甲○○透過熟識丙○○之人，勸說丙○○及其同夥是否出面投案，庚○○在未經有偵查權之機關或公務員發覺其為犯罪嫌疑人前，於同年月22日16時30分許，與丙○○前往臺中市警察局第三分局向警員坦承持有槍彈及開槍射擊之殺人未遂等犯行，並交出上開制式半自動手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈9顆（其中3顆業已擊解射擊完畢，僅剩6顆）供警方扣案，自首並主動接受裁判。

二、案經辛○○訴由臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告2人及其等選任辯護人於本院審理時聲明異議（見本院卷㈡第155頁背至158頁），於本院行準備程序並表示同意引為證據（見本院卷㈠第77、86、87頁正背、122頁正背），且各該證人所為之陳述（含書證），依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。

㈡又扣案之槍枝、子彈，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案物品，係由被告庚○○向警員自首時自行提出扣案，並無違法取證之情，且與本案具有關聯性，當有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）庚○○、丙○○固坦承與戊○○於前揭時、地前往「興大租車行」與辛○○等人談論解決詐賭，丙○○與辛○○一言不合，發生扭打，辛○○遭人開槍射擊受傷後，送醫救治得宜未致死亡，暨被告庚○○坦承持有扣案槍彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例等情不諱。惟被告2人均矢口否認有何共同殺人未遂、被告丙○○否認有何共同持有槍彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，被告庚○○辯稱：當時在車上是約好如果發生爭執，丙○○被打，伊就要拿槍去射擊對方的腳，但案發時伊持槍枝下車後，只有將槍枝高舉，隨即為丙○○搶下，當時開槍射擊之人為丙○○，共射擊3發，但第3發卡彈，本來是要射擊辛○○腳部，但因辛○○當時有彎下來，所以才會射中其右腹部，案發後丙○○要求伊頂罪（即扛罪，勿將丙○○供出之意，下同），約定每月給予伊家人新臺幣（下同）3萬元安家費，並負責處理與辛○○間之賠償事宜，丑○○也說要給伊1百萬元，伊才同意頂罪，實際上開槍射擊之人並不是伊，而是丙○○云云；被告丙○○辯稱：案發當日伊只是過去「興大租車行」說已經約好97年4月21日16時在顏清標服務處調解，根本不知庚○○於案發當日有攜帶槍彈，庚○○開槍並非伊授意，也未要求庚○○頂罪，並不是伊開槍射擊，也未約好如有發生肢體衝突，要由庚○○開槍射擊云云。

三、被告庚○○之辯護人辯護意旨略以：1、被告庚○○於原審寄出自白書以前所為之供述，核諸卷證，可證有諸多虛偽不實之處，原判決以顯有疑義之自白，作為認定被告庚○○犯罪事實之主要論據，確值商榷；2、證人癸○○所證稱見聞被告庚○○開槍之證詞，核諸事發當時之情況，實難採信為真，且其於原審及本院所述不符，足見其於警詢及原審證稱其有看到庚○○朝辛○○方向開3次槍，並非其親見親聞，而係因見庚○○持槍之事實及辛○○嗣後受傷之結果，所為之臆測之詞；3、證人子○○證述見聞被告庚○○拿槍下來後，隨即離開，其因而未見聞其後丙○○自庚○○處搶走槍枝並擊發之過程，自不能憑其證述據此認定槍枝之擊發係由被告庚○○所為；4、依辛○○於原審證述內容，在其真實印象中對其開槍者，並非被告庚○○，而係被告丙○○，只是警方在對其說詞質疑、癸○○陳述與其不同、被告庚○○復自白開槍之情形下，讓辛○○懷疑自己見聞及印象，故辛○○於原審初期審理時證稱槍枝係庚○○射擊云云，顯不可採；5、被告庚○○業已通過測謊鑑定，丙○○卻未通過，更可證被告庚○○確實未開槍射擊，槍枝來源亦如被告庚○○所述取自「華哥」處，且實際開槍射擊者應為丙○○；6、衡諸庚○○下車後係持槍對空，而非對人，並喝令「不要再打了」，且無擊發之行為，顯見其本意不過要利用槍枝之高舉，制止兩方人馬之打鬥，而無意開槍或對人開槍，至於丙○○突然衝過來搶走槍枝而擊發之動作，容非庚○○於瞬間所能預測或反應，自難認庚○○對丙○○此舉應負共犯之責；7、依證人丑○○偵訊及原審所述，究竟係由何人開槍射擊，乃係經過被告等人溝通、討論，開槍與原本持槍之人並非同1人等語。

四、被告丙○○之辯護人辯護要旨略以：1、依庚○○、戊○○於警、偵訊所述，倘丙○○知悉庚○○帶槍，理應於車內有所討論或知會，然於車上及前往搭載戊○○之期間，均無討論或告知有攜帶槍枝乙事，可見丙○○確實不知道庚○○有攜帶槍彈；2、戊○○於本院所為陳述，與其警詢前後矛盾、避重就輕，更與警、偵訊所述有重大歧異，且戊○○歷次證述均稱並無聽聞丙○○有指示庚○○開槍射擊乙事；3、案發當日確係丙○○為當面與辛○○等人協調隔日下午4時至顏清標服務處調解，以解決劉宥勳等人與辛○○間之債務糾紛，並非擬代為談判或處理紛爭，故實無持槍前往之動機及意圖；4、觀諸卷附通聯紀錄及基地臺位置可知，丙○○於同年月日（即97年4月21日）凌晨1時許即近1小時未與庚○○一起，再者丙○○與庚○○於當日是否均在一起，亦不足以證明丙○○有與庚○○有犯意聯絡之事實；5、庚○○於前往「未來之翼」社區前，已拿取系爭槍枝及子彈，自無從推知「丙○○豈有不知庚○○攜帶槍彈之理」此事實，且「丙○○邀約庚○○同往」，如何證明丙○○知悉庚○○持槍前往防身？起訴書所為推論顯違反經驗法則及論理法則；本案僅以庚○○前後反覆、矛盾供述，且亦未說明有何補強證據足以證明庚○○所述與事實相符，丙○○確實未與庚○○有共同持槍之犯意聯絡；6、丙○○從未染髮、亦未戴眼鏡，身高逾180公分，癸○○於案發當日製作警詢筆錄時，即明確指出開槍者即庚○○之身高、衣著及有戴眼鏡等特徵，甚至連槍枝顏色均證述具體明確，核與其偵訊及原審證述內容相符，堪以採信，癸○○於本院更異其詞，應係其時間已久使然；7、依子○○描述開槍之人年約20來歲、身高170公分，其不認識開槍者（然子○○與丙○○認識），足見開槍者應非丙○○；8、辛○○認識丙○○，不認識庚○○，如開槍者為丙○○，則辛○○輕而易舉應可辨識，何以辛○○並未指認？9、就庚○○第1次射擊時，丙○○與辛○○仍在扭打中，丙○○並未在庚○○旁邊，均經癸○○、子○○歷次證述無誤；10、依庚○○於本院準備程序期日所供開槍射擊情形，與子○○及庚○○於原審所證述均有不符；10、依卷內事證，並無證據顯示丙○○就庚○○持槍射擊辛○○腹部有何犯意聯絡及行為分擔；11、依子○○於偵訊時所述「我不知道他是否要去搶槍，我看到辛○○和這位庚○○拉扯，然後就聽到一聲槍響」，顯見庚○○應於辛○○衝向前搶槍、始於緊張、慌亂之下，開槍誤射辛○○，並無殺人或重傷害之故意甚明；12、退萬步言，如引庚○○於原審所述「叫我開槍打對方的腳部，當時戊○○也有聽到」，亦得以證明丙○○僅具傷害故意，並無與庚○○有殺人之犯意聯絡；13、庚○○於警偵訊、準備程序、審理中就系爭槍彈來源、前往「興大租車行」及開槍經過之供述，多有矛盾、不實之處，並因與丙○○存在利益衝突，多有空言誣陷以圖脫免責任之可能，庚○○證述並不實在等語。

五、經查：

㈠被告2人共同持有扣案槍彈部分：

⒈上開被告庚○○與丙○○共同持有具殺傷力之制式半自動手槍及子彈之事實，業據被告庚○○於原審審理及本院行準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人辛○○、癸○○、子○○等人分別於警偵訊及原審、本院審理時均具結後所為證述情節相符，並有槍枝1支（含彈匣1個）及子彈9顆扣案可資佐證。又上述扣案槍彈經警方送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為德國HK廠USP型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈玖顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣參顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局97年5月23日刑鑑字第0970060656號槍彈鑑定書1份及槍枝照片6幀在卷（見偵卷第170至172頁）可稽，足認被告庚○○自白持有扣案槍彈之犯行確與事實相符，而堪採信。被告庚○○未經許可持有具殺傷力之制式半自動手槍、制式子彈等犯行，均堪認定。

⒉被告丙○○雖否認與庚○○共同持有槍彈之犯行，然：

①本案係因子○○、劉宥勳與辛○○、癸○○、壬○○等人間賭債問題，由子○○、劉宥勳商請被告丙○○出面談判，被告丙○○進而與辛○○等人邀約，原約定於97年4月21日16時許在顏清標服務處商談，為辛○○等人所拒，辛○○等人改邀約於97年4月20日23時許在「興大租車行」談判，被告丙○○因而偕同被告庚○○、戊○○等人到場等情。已據：

⑴證人子○○於檢察官偵訊時具結證稱：「星期天下午辛○○打電話給我，..我去『東宜車行』找丙○○聊天，講起我和辛○○的債務問題，我在『東宜車行』時，辛○○打電話給我，【我不知道如何講就把電話交給丙○○，丙○○接完電話就跟我說他們約隔天星期一下午4點到服務處去調解】，我就覺得應該是沒有事了。（丙○○在何時知道辛○○跟壬○○打電話要你立刻去車行之事？）【我在辛○○打給我之後就有聯絡丙○○】，我問他說『你不是約好了嗎，為何他打電話來說現在要談』，丙○○就說『我過去和他講清楚』，我不知丙○○當時在那裡，我當時已在路上要去興大了，【丙○○一接到我的電話就說他現在就要過去興大】。（你在警局說..辛○○約你去談債務問題？）對，但也不算是債務問題，【因為他電話中嗆聲，他用臺語說要輸贏。】」（見偵卷第32、33頁）；⑵劉宥勳於警詢亦證稱：「【因為我之前有跟丙○○說這件事，並跟他說對方不談了，要找我輸贏】。」（見警卷第32頁）；於本院復具結證稱：「丙○○有問我們詐賭事情處理得怎樣，我們便說事情不是很順利，他便問是否需要他幫我們處理看看。」（見本院卷㈠第213頁背）；⑶證人庚○○於原審亦具結證稱：「（你事先是否知道他找你去做什麼？）我有聽他講過，他說他拜託顏清標的弟弟向對方即辛○○等人表示，去顏清標的事務所談和解，【對方有提到『輸贏』（臺語譯音）】這件事情，【顏清標的弟弟說辛○○要跟丙○○『輸贏』（臺語譯音）】。..我與丙○○要去『興大租車行』之前，先去臺中市北屯區找丙○○的老大，..到達現場時已經是凌晨0時多了（依下述通聯記錄，應係在1時許左右），他的老大叫『華哥』，丙○○與他的老大先外出處理事情，..後來我接到戊○○的電話，..（當時是97年4月21日凌晨1時30分左右〈即下述之1時46分23秒電話〉），子○○有撥打我的手機號碼，告訴我辛○○現在在『興大租車行』，問我們要不要過去，過了約10分鐘，丙○○與『華哥』回來，我跟丙○○說辛○○現在在『興大租車行』在等你，『你要不要過去，丙○○說走啊』，要回去之前，丙○○叫『華哥』把槍拿出來，叫我背著裝槍的LV包包離開，前往『興大租車行』，我跟丙○○先開車去『未來之翼』載戊○○，..路途中，丙○○說如果到時候打起來的話，叫我開槍打對方的腳部，當時戊○○也有聽到。」（見原審卷㈠第130頁背至131頁）。被告丙○○於本院亦供稱當日子○○確實有打電話給庚○○，庚○○再告知伊之事（見本院卷㈠第116頁）；⑷證人戊○○於本院審理時具結證稱：丙○○、庚○○到「未來之翼」社區載伊後，在車上丙○○提到有糾紛要處理，但沒說何種糾紛，好像類似是口頭吵架還是糾紛，伊不太清楚，伊一上車時丙○○、庚○○並未拿槍給伊看，後來在快到「興大租車行」前之車上，伊有看過槍枝，但伊沒有摸槍，只有看一下而已，且丙○○、庚○○去「未來之翼」社區載伊後，就直接去「興大租車行」，並沒有再回去「未來之翼」社區（見本院卷㈠第208至209頁背）。可徵被告丙○○自始即有介入幫忙子○○、劉宥勳處理與辛○○等人賭債問題，且於案發前即自子○○、劉宥勳處聽聞辛○○嗆聲將與其「輸贏」（臺語譯音）之挑釁言論，於案發當時糾集被告庚○○、戊○○前往「興大租車行」目的亦在於處理子○○、劉宥勳與辛○○等人間之賭債糾紛。故被告丙○○方以電話陸續聯絡被告庚○○、戊○○前往，並特地開車前往被告庚○○與戊○○分別所在地點（庚○○在宜寧中學附近、戊○○在「未來之翼」社區）搭載其等一同前往，並於前往搭載戊○○前，先由丙○○、庚○○前往臺中市○○路某處向「華哥」借得扣案槍彈。果如被告丙○○所辯其於深更半夜特定前往「興大租車行」之目的，僅在於告知辛○○等人已約定好下午（97年4月21日16時許）在顏清標服務處商談本案，儘可以電話聯絡即可，何以在子○○、劉宥勳相繼輾轉告知辛○○邀約97年4月20日23時許在「興大租車行」見面，即要特地開車前往，並在不同地點搭載被告庚○○、戊○○同行，顯難想像。又被告庚○○於警、偵訊及原審準備程序時，雖均供稱持有槍彈部分，被告丙○○與戊○○均不知情云云，惟本案乃子○○、劉宥勳委託被告丙○○處理本案，被告庚○○復僅聽聞丙○○要去「興大租車行」處理事情，果被告丙○○對於本案全然不知情，被告庚○○何以又有介入並持有扣案槍彈之動機？故被告庚○○於原審提出自白書後迄本院審理期間所供述被告丙○○均知情借槍之事，且與其共同持有扣案槍彈，係與事實相符，而堪採信，其於原審提出自白書前所為歷次供述則為本院所不採。

②又依案發當時被告庚○○所持用之0000000000號、被告丙○○所持用之0000000000號行動電話基地臺位址，被告庚○○與丙○○於97年4月20日22時24、25分許，其等基地臺位址均在臺中縣龍井鄉○○街2巷9弄7號，同年月21日1時14、38分許，其等基地臺位址均在臺中市○○區○○路2段252號；於97年4月21日2時11分許、2時7分許，其等基地臺位址均在臺中市○○區○○路1段278號；被告丙○○於當日97年4月20日、21日之基地臺位址，於97年4月20日22時25分許在臺中縣龍井鄉○○街2巷9弄7號，97年4月21日0時47分至57分分別在臺中市西屯區○○○路、玉門路、河南路、文心路，當日0時58分在臺中市○區○○路，當日0時59分至1時17分分別在臺中市北屯區○○○路、大連路、崇德路、永和巷、松竹路，當日1時49分在臺中市南屯區○○○路、當日1時51分至56分分別在臺中市○○區○○路、中清路，當日2時2分至16分，分別在臺中市北屯區永和巷、大連路、梅川東路，當日2時19分至20分別在臺中市○區○○路、漢口路等情，以上有上開行動電話通聯基地臺位址在卷（見偵卷第98、99頁）可參。依被告丙○○持有前開門號之基地臺位址，先在臺中縣龍井鄉，繼而陸續移往臺中市西屯區、北區、北屯區、南屯區、西屯區、北屯區、北區等區域，於97年4月21日2時20分許係在臺中市北區，於97年4月21日2時7、11分許，其與被告庚○○之基地臺位址則均位於臺中市○○區○○路1段278號。子○○於97年4月21日1時46分以其所有0000000000號電話與庚○○之0000000000號電話聯絡（彼時基地臺位址為臺中市○○區○○路2段252號，然其時丙○○持有前開門號之基地臺位址則在臺中市南屯區○○○路），至97年4月21日2時11分、7分許，庚○○與丙○○之基地臺位址則均位在臺中市○○區○○路1段278號。與被告庚○○於原審證稱「我與丙○○要去『興大租車行』之前，先去臺中市北屯區找丙○○的老大，當時我很想打瞌睡，所以不知道路名，到達現場時已經是凌晨0時多了（應係1時許），他的老大叫『華哥』，丙○○與他的老大先外出處理事情，我在他的老大居處的沙發上睡覺，後來我接到戊○○的電話，他問我在那裡，當時是97年4月21日凌晨1時30分左右（應係上開1時46分），之後，子○○有撥打我的手機號碼，告訴我說辛○○現在在『興大租車行』，問我們要不要過去，過了約10分鐘，丙○○與『華哥』就回來（即上開2時11分、7分左右），我跟丙○○說辛○○現在在『興大租車行』在等你，你要不要過去，丙○○說走啊』，要回去之前，丙○○叫『華哥』把槍拿出來，叫我背著裝槍的LV包包離開。」（見原審卷㈠第130頁背）所述之其與丙○○到達「華哥」位於臺中市○○路某處（天津路橫跨北屯區與北區），丙○○與「華哥」外出，其後丙○○與「華哥」返回臺中市○○路居處，無論時間、地點及順序均大致相符（至於庚○○前開記憶所及到達「華哥」住處、接獲子○○電話、丙○○與「華哥」外出後再返回住處等時間，與通聯紀錄所示時間雖未盡全然相同，然案發時為97年4月21日凌晨2時50分許，迄庚○○於原審97年8月4日審理時作證，已經過3個月餘，期間復經其於警偵訊迄原審97年7月30日書寫自白書前，均供述持槍與開槍射擊之犯行均其1人所為之各次訊問過程，其對具體時間之記憶供述雖有些微出入，然其於原審提出自白書後就整起事件發生順序、來龍去脈、間隔時間之供述，則與通聯記錄所顯示者相同，堪信為真實）。被告庚○○於本院供稱其於案發前曾至臺中市○○路某處之「華哥」住處取得扣案槍彈，其中1名小弟「丁○○」曾在伊羈押期間前來會客；稽之被告丙○○於本院供稱：伊認識1名叫「白肉華」的人，就是「華哥」及於檢察官偵訊時供稱：「（你在案發前為何要跑到北屯區○○路○○路那裡？）我去找1個人，叫丁○○。我是到梅川東路就停在樓下跟他說話，只是去找他，忘記說什麼了。」等語（見本院卷㈠第119頁背、偵卷第176頁）（此情亦與被告丙○○於本院供稱子○○打電話給庚○○，庚○○再以電話打電話到伊家裡，當時伊電話關機，人在家裡一情〈見本院卷㈠第116頁〉不符）。可徵依當時被告庚○○與丙○○之行動電話基地臺位址，及被告丙○○隱而不談其於案發前到臺中市北屯區與「華哥」之小弟丁○○聯絡見面之詳情以觀，本案應如被告庚○○所述在其與丙○○前往「興大租車行」前，曾前往臺中市○○路某處，由丙○○出面向「華哥」借得扣案槍彈，而交由伊持有一情，係屬真實。

③至被告庚○○於警、偵訊時，雖均供稱：被告丙○○、戊○○對於伊持有槍彈乙情並不知情，而為極盡迴護被告丙○○、戊○○之詞，與其後於原審提出自白書後及審理、本院供述內容全然不相符。惟觀被告庚○○警、偵訊供述內容，與現有事證，確有若干令人存疑之處：

⑴被告庚○○供稱：案發當日丙○○先在宜寧中學（臺中市○區○○路2段45號）載伊後，又到「未來之翼」社區（文心南10 路）載戊○○，之後伊有說要上樓1趟，上樓後伊將槍枝及子彈均放在包包內下樓上車，就到「興大租車行」（見警卷第2頁）。與其案發當時所持用之0000000000號行動電話通聯之基地臺位置曾出現臺中市○○區○○路、大連路等地不符，反與其於原審提出自白書後之原審供、證述及本院所供述之曾與丙○○前往臺中市○○路某處向「華哥」借得扣案槍彈後，再前往「興大租車行」等語相符。

⑵被告庚○○供稱：到達「興大租車行」時，伊與丙○○一起下車，由丙○○與對方談（見警卷第2頁）。與被告丙○○供稱到達時，由伊與戊○○先下車（見警卷第9頁）；證人子○○證稱：庚○○不是當初陪丙○○下車之人，他是之後下車拿槍之人（見偵卷第34頁）；證人癸○○證述到達「興大租車行」時，丙○○與戊○○先下車，並步行至車行與伊等交談（見警卷第39頁，原審卷㈠第124頁背、125頁）；證人辛○○證稱：戊○○是與丙○○先下車之人（見偵卷第36頁）等情，亦均不相符。

⑶被告庚○○供稱：扣案槍彈是「茶壺」之男子拿給伊的，「茶壺」現在何處伊並不清楚（見警卷第4頁）。被告丙○○供稱：伊聽庚○○說該槍枝是1位綽號「茶壺」之男子（已死亡了）拿給他的（見警卷第10頁）。如扣案槍彈確係綽號「茶壺」之男子交付被告庚○○，而被告丙○○僅自被告庚○○聽聞上情，何以被告庚○○並不知「茶壺」之下落，被告丙○○反而知悉「茶壺」已經死亡之事實，而為上開供述，顯然違反常情。

⒊足見被告丙○○否認與被告庚○○共同持有槍彈之犯行，要無可採。其與庚○○共同持有扣案槍彈之犯行，已堪認定。至被告庚○○於原審審理、本院雖均供述戊○○於車上也有拿槍彈，然為戊○○堅詞否認，證稱其只有觀看一下而已。而按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之未經許可無故持有改造手槍罪，雖只須未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍置於自己實力支配之下，罪即成立；至其是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問（最高法院88年度臺上字第6721號判決意旨參照），惟仍以行為人「持有」手槍為必要。而刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」者，必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之，此觀最高法院82年度臺上字第1135號判決意旨自明。又所謂「持有」手槍，應係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為；如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂「持有」（最高法院76年度臺上字第2090號判決意旨參照）。戊○○於案發當日固然知悉被告2人持有槍枝，其並曾觀看之，惟即便如被告庚○○供述戊○○曾接手碰觸該槍枝不超過5秒時間（且此部分僅庚○○1人供述，並為戊○○所堅決否認），戊○○隨即歸還庚○○等情，庚○○復供述丙○○告知伊如與對方發生爭執，要伊持槍射擊對方的腳，當時戊○○還沒有在車上，並沒有約定戊○○要分擔何工作（見本院卷㈠第82頁背）；且事先向「華哥」借槍並取得槍枝占有者為被告2人，戊○○並未參與；待到達「興大租車行」時，戊○○偕同丙○○下車，丙○○亦未攜帶扣案槍彈或該LV包包；足見戊○○並不知被告丙○○與庚○○先前之謀議（即如發生糾紛，要持槍射擊對方），其後發生庚○○持槍下車亦非戊○○所能知悉或得以預見，自不能認定戊○○與被告2人有共同持有扣案槍彈之犯意聯絡或行為分擔，且戊○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第9751號為不起訴處分確定，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署予以維持並為駁回之處分，有該不起訴處分書及處分書各1份在卷（見偵卷第189至190頁、原審卷㈠第13頁）可參，附此敘明。

㈡被告2人共同殺人未遂部分：

⒈查案發當時係被告庚○○持有扣案槍彈朝辛○○身體射擊，導致其受有右腹、腰各有1穿透性槍傷傷口等情，已據在場目擊證人癸○○於原審具結證明屬實，復有診斷證明書及財團法人仁愛綜合醫院檢送病歷資料、診療說明書等件在卷（見警卷第22頁、原審卷㈠第98至115頁）可按，另有槍擊案現場圖、刑案現場採證照片等件在卷（見警卷第59至95頁）可參。案發後現場遺留之彈頭1顆，認係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上剩3條右旋來復線，亦有內政部警政署刑事警察局97年5月16日刑鑑字第0970060657號槍彈鑑定書1份在卷（見偵卷第167、168頁）可參，辛○○於案發時地確實遭受槍擊而致受傷，已堪認定。

⒉又本案究係被告庚○○或丙○○開槍，2人供述不一，彼此立場互相衝突對立；證人即被害人辛○○與目擊證人癸○○就究竟何人開槍之重要待證事實，於警偵訊、原審、本院所證述內容及其等各自供述之內容亦均有若干出入，本院經斟酌下列相關事證後，認為實際下手開槍者為庚○○。查：

⑴證人癸○○於警詢時陳稱：「..辛○○與丙○○就開始打起來，隨後該3858-DD號自小客車就下來1個人，我有看見他拿1把手槍對著辛○○連開3槍後，隨即就搭乘該3858-DD號自小客車逃逸，..」「我有看見1把銀色槍枝，該槍枝與警用手槍類似。」「..丙○○與戊○○分別由車輛後座左右兩側下車，並步行至興大車行與我們交談，後因丙○○與辛○○發生鬥毆，我就看見庚○○由該車輛下來後手持手槍對著辛○○射擊。」（見警卷第36、39頁）；於原審具結證稱：「..後來來了丙○○及其另外1個朋友，但該朋友並不是庚○○，這2名先下車，我問丙○○是不是要介入處理，丙○○說對，辛○○就跟丙○○發生扭打，發生扭打後，跟丙○○一起下車的那位朋友就跑回車上，這時庚○○就下車，庚○○就開槍，辛○○受傷，就報警並送往醫院。」「（你有無親眼目睹是何人開槍？）庚○○，因為我站在（偵卷第59頁現場圖所示）8號位置看到庚○○站在騎樓位置開槍，我是跟庚○○面對面，所以我確定是庚○○開槍。」「（有無看到庚○○開第1槍的姿勢？）有，【庚○○平舉右手，槍朝辛○○的方向】。」「（第1槍有無打到何人或何處？）我不確定。」「（你聽到第1聲槍響與第2聲槍響距離多久？）很近，大約幾秒鐘。（第2聲槍響與第3聲槍響距離多久？）也是幾秒鐘。」「（庚○○有說過第1聲是朝著地下開，你的印象為何？）【我的印象是庚○○朝著辛○○身上的方向開槍】。【（庚○○第1次開槍前有無說什麼？）沒有】。（庚○○開第1槍時，辛○○有無向前搶槍的動作？）沒有，因為【當時辛○○與丙○○還在扭打】。【（就你所聽到3聲槍響，聲音是否都相同？）都一樣】。（被告庚○○問：我開的第1槍槍口是否朝上？）我看到時，庚○○拿槍的姿勢，【是槍口平指著辛○○的方向，沒有朝上，也沒有朝下】。我看到庚○○就是這個姿勢，我不曉得當時庚○○是已經射擊完畢，還是正在射擊。」（見原審卷㈠第124頁背、125、126頁背、127至128頁）；於本院具結證稱：依當時情形，伊確實可以清楚看到現場開槍的情形，當時開槍與辛○○間約有2台車之距離，3聲槍響大小都一樣（見本院卷㈡第35、38頁背）。依癸○○所述，庚○○持槍下車之際，手持槍枝對準者即為辛○○，並非伊，事後遭槍枝射擊受傷者亦為辛○○，足見癸○○於案發時身處位置，無論係癸○○直承之車牌號碼2699-FH自用小客車後方或劉宥勳供述之該車左側（詳見下述⑵），癸○○比辛○○處於較安全之位置，其視線並未因此而受遮蔽，其並得以清楚見聞被告庚○○持槍射擊之全盤經過，而為如上證述內容，顯係根據其親身經歷事項而為陳述，堪信為真實。再者，癸○○係辛○○之友人，案發當日受辛○○之邀而前往與子○○、劉宥勳一方所找之丙○○談判（丙○○方邀庚○○、戊○○參加），顯然癸○○無論與被告丙○○或庚○○皆屬於對立地位，其證述內容自無庸為偏頗丙○○或庚○○何方之理，基此立場所為證述內容，自屬較客觀公正，亦堪予採信。

⑵雖證人劉宥勳於警詢陳稱：案發當日辛○○就掐住丙○○的脖子，押著他打，伊見狀要過去阻止時，就被癸○○拖到車行旁邊毆打，不久之後就聽到槍聲，因為當時被拖到旁邊打，所以沒有看到誰開槍（見警卷第31、32頁），於本院具結證稱：伊有被癸○○毆打，一開始是從右邊打到左邊（從房屋座落位置往道路方向看），伊在左邊角落被壓制住，伊等就在那個小區域打，他把伊壓在下面，伊爬不起來，因時隔已久，伊最後的印象是伊在車旁，車是停在柱子旁，伊等剛好是在車與柱子中間的角落，癸○○停手站起來後，伊才跟著站起來，癸○○比伊起身多久、有無看到，伊真的不清楚（見本院卷㈠第217頁正背）；證人癸○○於本院則具結證稱：當時伊與劉宥勳是從右邊打到左邊，有發生扭打，但並未將劉宥勳壓制在地，拿槍者對空開槍時伊就鬆手，然後伊看到他開第1槍時伊就躲在車下，持槍者擊發後，丙○○與辛○○應該還在拉扯（見本院卷㈡第35、38頁）。可徵癸○○於案發當日丙○○與辛○○拉扯時，其雖亦與劉宥勳在旁拉扯，然癸○○已否認有將劉宥勳壓制在地，即便如劉宥勳所述癸○○將其壓制在地，則癸○○在其上方，亦非毫無可能可以見聞庚○○之開槍經過，且癸○○證述其「有看到1名人影從車上下來，背著1個包包」（見本院卷㈡第37頁背），亦與庚○○供述此情相符。故案發當日癸○○雖與劉宥勳互有拉扯爭執，仍無礙於癸○○得以清楚見聞開槍之經過。

⑶案發時被告丙○○係留短髮，後方髮際低於耳下高度，稍有旁分，未戴眼鏡，身穿淺色有條紋之上衣，被告庚○○亦為短髮，屬平頭髮型但較長，戴黑色膠框眼鏡，身穿深色有衣領之上衣，另戊○○則屬平頭髮型（頭髮較庚○○為短），未戴眼鏡，身穿白色有深色條紋且有衣領之上衣，以上有其等3人於被查獲時所拍攝照片在卷（見警卷第13、52、114、116頁）可徵。癸○○於警詢固然指稱伊只知道是1個陌生男子開槍，約20多歲，穿黑色POLO杉、黑色膠框眼鏡、頭髮中分蠻長，且前面有挑染金色、身材瘦高，約173公分（見警卷第36頁），於本院則證稱其在警詢所描述之人即警卷第52頁之庚○○（見本院卷㈡第36頁）。經本院當庭勘驗丙○○、庚○○、癸○○未著鞋之身高，丙○○為180公分、庚○○為175公分、癸○○為171公分，並載明於本院98年10月7日審判筆錄（見本院卷㈡第40頁背）。而案發時「興大租車行」有燈光，騎樓臨馬路處復有路燈，有照片附卷（見警卷第60頁）可參，癸○○復證述當時伊距離開槍之庚○○約有2台車（原審證稱約1台車半）長度之距離，以癸○○身高171公分之高度，由內往外朝遠處觀看，再經由路燈之照射，而誤認開槍者之頭髮因燈光照射關係而呈金黃色，因而為開槍者有挑染頭髮之誤判，非無可能。且人之高度因與己身相對距離之遠近，致呈現不同高度之研判，乃當然之理，以癸○○身高171公分，庚○○身高175公分，復處於2台車（原審證稱1台車半）車長之距離、復係深夜之情況下，因而研判開槍者在遠處形成其（庚○○）身高為173公分之判斷，與常情應屬相符。另癸○○親眼目擊開槍者即身穿黑色POLO杉、戴黑色膠框眼鏡等醒目特徵，僅被告庚○○1人具備，丙○○、戊○○均穿著淺色上衣，且未戴眼鏡，並未有癸○○於警詢所描述之各情。故癸○○於警詢時描述開槍者之外觀特徵，就是否挑染、頭髮中分蠻長等節，雖與庚○○彼時外觀不盡相符，然此或因距離、燈光照射等關係而有上開出入，此由其於本院仍堅決證稱伊所指開槍之人就是庚○○無誤，可見一般。

⑷按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」最高法院95年度臺上字第3132號判決意旨參照。癸○○於本院雖具結證稱：伊看到庚○○第1槍是對空鳴槍，當時庚○○有說「不要再打了（臺語發音）」，伊有喊「他拿槍了」，然後才趴下去，沒有看到辛○○搶槍的動作，辛○○被射擊的那一剎那，伊並沒有看到，伊確實有看到庚○○從包包內拿出1把槍對天空鳴槍且有擊發，擊發後辛○○與丙○○應該還在拉扯（見本院卷㈡第35頁背、37頁背、38、39頁），與其於原審不止一次地證述看到庚○○持槍平舉朝辛○○身體射擊，且庚○○於射擊前並未說何話一情（見原審卷㈠第125頁背、126頁背、127頁正背）不符。其於原審並具體描述庚○○係右手單手拿槍平舉指著辛○○，庚○○開第1槍時，辛○○沒有向前搶槍的動作，當時辛○○與丙○○還在毆打（見原審卷㈠第127頁背）。稽之癸○○於警詢、原審均未曾提及庚○○當時第1槍是對空鳴槍，於原審具結作證時，至少有3次提及庚○○第1槍就是朝辛○○身體射擊，迄於原審對質時，經庚○○詢問「我開的第1槍槍口是否朝上？」後，證稱：「我看到時，庚○○拿槍的姿勢，是槍口平指著辛○○的方向，沒有朝上，也沒有朝下。我看到庚○○就是這個姿勢。我不曉得當時庚○○是已經射擊完畢，還是正在射擊。」（見原審卷㈠第127頁背、128頁）。卻於本院審理時改證稱：「我記得我一直以來都是說庚○○是對空鳴槍。」（見本院卷㈡第39頁背），明顯與其原審所述大相逕庭，而癸○○係於97年4月21日上午6時37分起至7時15分止、97年4月22日18時35分起至18時55分止製作第1、2次警詢筆錄，97年8月14日於原審具結作證，彼時距離案發時間（97年4月21日凌晨2時50分許）為當日或僅隔3個月餘，其與丙○○或庚○○2人俱不相識，丙○○與庚○○於案發當日復與其處於對立場面，其當無設詞誣陷何方之理，且對於案發當日情節當較為記憶深刻，不致混淆錯亂。反觀癸○○於本院98年10月7日作證時，距離案發時間已相隔1年又5個月餘，其卻可以清晰記憶「我記得我一直以來都是說庚○○是對空鳴槍」，明顯與其原審證述至少3次「庚○○持槍平舉對辛○○射擊」一情不符，顯然係因時間久遠，其於原審該次交互詰問後，復聽聞庚○○質疑「我開的第1槍槍口是否朝上？」後，其記憶中因而存在庚○○對空鳴槍之印象，以致產生混淆。故本院仍認癸○○於警詢及原審審理時具結證述內容，較堪採信。

⑸而庚○○所射擊之3聲槍響相隔僅幾秒鐘，已經證人癸○○於原審及本院具結證述在卷（見原審卷㈠第126頁背、本院卷㈡第39頁背），證人辛○○更具結證述：「（聽到3槍的聲音，第1聲到第2聲，第2聲到第3聲距離多久的時間？）3槍好像是連開。（有無辦法確定是連開？）他一下車就開3槍。」（見原審卷㈠第75頁），子○○於原審亦具結證稱：「我沒有看到是誰開槍，但是我有看到庚○○拿槍出來。（你看到庚○○拿槍出來時，他的旁邊有無其他人？）沒有。（拿槍出來與聽到槍聲的時間距離多久？）1、2秒左右。..我看到庚○○拿槍出來後我就離開。」（見原審卷㈠第136、137頁）。可徵當時情況緊急，被告庚○○持槍下車後約1、2秒，子○○即聽到第1聲槍響，接連2、3 槍之射擊時間則間隔甚短，以庚○○第1槍射擊後，丙○○與辛○○仍處於扭打狀態，即便丙○○因庚○○射擊第1槍後得以順利逃脫，跑至庚○○處，亦需有相當時間，丙○○如何能迅速奔跑朝向庚○○所在位置，且於到達庚○○所在位置逕行動手搶下庚○○高舉之槍枝，並得以在瞬間回頭朝辛○○準確無誤地射擊，並因此擊中辛○○之右腹部？且依庚○○於原審提出自白書以後迄本院審理期間，其均僅供述與丙○○自「華哥」處取得扣案槍彈後，隨即前往「興大租車行」，均未曾提及扣案槍枝性能如何，亦未有試射之舉，且扣案槍彈所在之LV包包始終為庚○○保管中，則丙○○是否能於急迫瞬間搶下庚○○高舉之槍枝，再對辛○○開槍毫無失誤地射擊？實非無疑。再者，被告庚○○與丙○○原本於行車前往「未來之翼社區」搭載戊○○途中，即商議由丙○○下車與對方談判，如發生衝突，則由庚○○持槍射擊，已為庚○○於原審提出自白書後迄本院審理時供述明確，則庚○○於案發當日見丙○○確實與辛○○發生拉扯，甚至不敵辛○○，因而依照原先協議，遂持槍下車，其先前未處於與辛○○一方有所爭執之情況下，下車跑向「興大租車行」，並對辛○○射擊，相對於丙○○而言，係處於較可掌控槍枝使用之場面，因而其依原先計畫射擊辛○○，即與事實較為接近。

⑹至辛○○於原審雖一度具結證稱：「我記得製作第1次警詢筆錄時，我本來是跟警察說丙○○在（偵卷第59頁）現場圖編號7的位置要對我開槍，我雙手要撥開槍，但是警察說你是神哦，怎麼可能，所以我的筆錄才說不知道是誰開槍，其實我也是認為丙○○【在現場圖編號7的位置】對我開槍。」（見原審卷第164頁背），已與其偵訊、原審及本院所為證述內容（證稱是庚○○開槍）並不相符，亦與庚○○於原審提出自白書後迄本院審理期間所稱：【丙○○跑向伊旁邊】，搶下伊高舉對空鳴槍之槍枝後，再對辛○○射擊，當時辛○○已跑向丙○○站在辛○○前面，丙○○就對辛○○近距離（約距100公分）射擊（見本院卷㈠第84頁）情節不符。證人辛○○於本院亦明確證稱：「（若不是因為癸○○告訴你開槍者為庚○○，你自己能否獨立判斷、能否知道開槍者是庚○○或丙○○2人之中的哪1個人？）不知道。（你所謂的不知道，是從案發當時到現在都不知道？）是。」（見本院卷㈡第27頁背）。故辛○○於原審一度證述係丙○○開槍一情，為本院所不採。

⑺庚○○再辯稱其有持槍，但於高舉對空鳴槍後遭丙○○所搶去，然此情此景僅其1人供述，辛○○、癸○○、子○○均未曾提及丙○○曾搶下庚○○手中之槍枝，庚○○於警、偵訊時及於原審提出自白書之前，亦均未曾提及此節。雖辛○○對於案發過程究竟係何人開槍射擊，因受癸○○影響，致一度出現開槍者係庚○○，後又改稱是丙○○等供述，以致無法確認究係何人開槍射擊，辛○○固然無從確認開槍者，然就其與丙○○扭打及其後逃逸過程，已有近距離之接觸，就具體詳情則證述為：「（當時你有無上前搶槍？）沒有。（當時你有無碰觸到槍枝？）沒有。」「（丙○○跟你扭打後，他是往他車的方向跑？）對。」「（丙○○跑走時，車上的庚○○下來了嗎？）有，有下來了吧。」「（你往馬路跑的時候，你的視線集中在何處？前面？還是連旁邊都會看？）前面。」「（既然你眼睛是往前看，你會注意到丙○○及他們所乘坐的那部車？）是，那時候我在後面追，他們在前面都跑上車就走了。（既然他們都有上車，你為何會中彈？）那是追出去在中間的時候，應該是我追出去時就已經被打到了，但當時還不知道，是到外面才發現到濕濕的。（如果以你剛所述，你是追到中間時就中彈，當時你有無注意到丙○○的方向是不是背對著你往車上跑？）是，但重點是中間有拉扯，拉扯完他就跑出去了。（依你事後回想起你可能中彈的那個時間點，你是不是還一直在追丙○○？）對。（這是不就表示你只能看到丙○○的背面？）是。（若是如此，丙○○如何能開槍打你？）中間是有停頓一下子，我們中間還有交集，有停留、對峙。（丙○○當時也是有面對你？）對。（那時丙○○在車內還是在車外？）那時丙○○和我都是在中彈車子的旁邊，然後交集完，他就跑回車上、我在後面追。..就是我們有交集，我們在那裡有面對面拉扯，【然後他跑出去就變成他是背對著我。】」「【（..你發現中彈時，丙○○是面對著你還是他已經跑到車裡？）他是背對著我。】」「（你感覺中彈時，丙○○還在往前跑嗎？）對，他們要跑上車了。」「（你知道中彈之前，其實是在與丙○○拉扯，一跑出去，你才發現中彈？）對。」（見本院卷㈡第25頁背、29頁背、30頁背至31、33頁）。可徵依當時辛○○與丙○○扭打後，丙○○隨即跑離現場並【背對著辛○○】，辛○○跑至馬路上才發現已經中彈之客觀情況，丙○○顯無可能再有如庚○○所述，「我下車將槍枝舉高，我沒有射擊，丙○○跑到我旁邊將槍枝搶走，就對辛○○開槍，當時辛○○站在丙○○前面，..」（見本院卷㈠第84頁）之情。故依辛○○於本院描述其記憶中與丙○○扭打、其遭射擊及見聞丙○○逃離現場上車後離去等過程，丙○○顯無機會搶下庚○○手中槍枝再對辛○○射擊之理。被告庚○○此部分辯解顯僅有其個人供述，且亦與先前警、偵訊及於原審提出自白書前，所為歷次供述俱不相符，要難採信。

⑻被告庚○○雖供稱案發後伊與丙○○、戊○○、甲○○4人在1個房間談，甲○○叫伊等好好想一想，看誰開的槍，由那個人全部攬下來，隔天去投案時，伊與乙○○、戊○○、甲○○、顏清金、丙○○在同1地點1樓談，就說由伊出面擔罪，甲○○並要求伊先摸槍，以便留下指紋，伊就將槍枝交給甲○○，再與丙○○、戊○○一起去投案（見本院卷㈠第85頁）。惟證人甲○○於本院堅詞否認上情，且被告庚○○供述上情亦與證人甲○○於原審證述被告2人及戊○○投案情節亦不相符（見原審卷㈠第123頁正背、本院卷㈠第219頁背、220頁），亦與戊○○於本院證述投案前並未討論要如何陳述（見本院卷㈠第205頁背）、乙○○於本院證述庚○○、丙○○、戊○○有無於案發後商量要由庚○○出面投案一情，伊並不知道，也未曾看過甲○○要求庚○○摸槍，以便留下指紋投案此一場景（見本院卷㈡第152頁背、153頁背）不符。依被告庚○○於臺灣臺中看守所之會客錄音光碟，經原審法官助理勘驗後，固有丙○○於97年5月26日前往會面時，於0分4秒起、1分7秒起，庚○○答以「好啦。你講的那個，我答應你。（重覆3次）」「你講的那個，我答應你，你叫他先拿1、20寄進來，不然到時候如果人死了。」丙○○又稱：「小偉有拍胸脯。你放心啦。我會幫你處理好。」97年10月3日丙○○再度前往會面時，又稱「幹你娘！你這樣搞會變成我們兩個都死，知道嗎？」97年10月9日，劉宥勳前往會面，固有提及「我感覺你實在委屈！」「要判決了？你有甲（『咬』嗎？）」庚○○答「我全部都說出來了。」「該說的，我要全部說出來。對，該說的我都有講了。」等語，有勘驗紀錄1份在卷（見原審卷㈡第160至167頁）可參，雖可疑庚○○於投案時確實隱瞞部分事實真相，證人劉宥勳於本院亦具結證述：當時伊聽朋友說庚○○與丙○○究竟何人去開槍，伊等均不清楚，去會面時聽到庚○○提起，伊才跟他說如果不是他開槍，那他就比較委屈一點（見本院卷㈠第214頁背）。然案發當時究竟係庚○○或丙○○開槍？其等犯意聯絡為何？是否被告2人均共犯而推由庚○○1人承擔，不要將丙○○供出？抑或實際上本案純屬丙○○1人所為，庚○○全然不知情等節，自上開之會客錄音光碟譯文顯然無法證明此節，故亦無從為被告庚○○供稱伊係出面替丙○○頂罪，並否認殺人犯意及犯行之供述為可採信。

⑼本件被告庚○○、丙○○2人經測謊後，就「①那天在車行外你有沒有拿槍射擊？（答：沒有）②那天在『興大車行』外你有沒有拿槍射擊？（答：沒有）」2問題，被告庚○○均呈現「無不實反應」，被告丙○○均呈現「不實反應」，有測謊鑑定書2份及所附測謊同意書、測謊圖譜數據分析表、問題單、鑑定人結文、測謊鑑定人李錦明簡歷、圖譜鑑核人刑事警察局鑑識科組長陳振煜簡歷、合格證書等件在卷（見原審卷㈢第13至49頁、本院卷㈡第84至98頁）可參。雖被告庚○○就否認下手開槍射擊之供述，無不實之情緒波動反應，被告丙○○則呈現情緒波動之不實反應。惟查︰「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，固非無證據能力，但證明力如何，事實審法院仍有自由判斷之職權。若被告有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，而得為有利於被告之認定……。反之，若查有其他合法之積極證據，可證明被告有該部分犯罪事實者，自不得徒以被告通過測謊，即作為否定其他事證之唯一證據」，此有最高法院92年臺上字第5816號判決可參。是以，本件既經本院審理結果，認被告2人犯行明確，則自不得僅因被告庚○○通過測謊、丙○○未通過測謊，即無視前揭歷歷事證，而逕為被告庚○○未為開槍射擊，係被告丙○○開槍射擊之認定。

⑽綜上所述，本院仍認本案實際開槍朝辛○○射擊者為被告庚○○，而非被告丙○○。惟庚○○與丙○○一起向「華哥」借用扣案槍彈，復持以前往「興大租車行」，途中，丙○○並提議要持槍射擊對方，經庚○○同意後，其等共乘車輛前往「未來之翼」社區搭載戊○○，3人驅車前往「興大租車行」，丙○○與戊○○先行下車與對方談判，庚○○則留於車上，待發生丙○○與辛○○扭打事件後，庚○○見狀隨即持扣案槍彈下車，並對辛○○射擊3槍，其中1槍並射中辛○○右腹部。由上開客觀事實，堪可確認被告庚○○所供述其與丙○○確實於車內談妥如果發生衝突，則由庚○○持槍射擊之情係屬真實，丙○○對於庚○○持槍下車開槍射擊對方（辛○○）身體早有謀議，雖其未實際下手或接手實施射擊行為，仍應與庚○○就開槍射擊辛○○身體之行為負共犯責任。

⒊被告2人謀議開槍射擊行為究係基於殺人、重傷害或普通傷害犯意為之：雖被告庚○○於原審提出自白書後迄本院審理期間改供係丙○○持槍射擊辛○○，且供稱：伊與丙○○向「華哥」借得扣案槍彈後，驅車前往「未來之翼」社區搭載戊○○之前，丙○○在車上就說如果發生爭執，就叫伊拿槍去射擊對方的腳云云，而辯以並無共同殺人之犯意聯絡；至被告丙○○則亦矢口否認有何共同殺人之犯意。惟查：

⑴扣案槍枝係口徑9mm制式半自動手槍，為德國HK廠USP型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，另送鑑子彈9顆，認均係口徑9mm制式子彈，均可擊發，認均具殺傷力，並非一般之改造手槍或玩具手槍。被告2人係因被告丙○○於案發當時要處理辛○○等人與子○○等人間賭債糾紛，事先一同前往「華哥」處向其借得扣案槍彈，在車上庚○○並取出槍枝讓戊○○觀看，已經庚○○、戊○○證述如前。足見扣案槍彈確實均具有相當殺傷力，已為被告2人所均明知，仍共同攜帶扣案槍彈前往，並謀議如被告丙○○與人發生爭執，則由被告庚○○持槍射擊之，業已就何人、在何情況下應開槍射擊之行為業已分配妥當，且非僅持槍恫嚇他人而已，而係下手實施射擊行為。而槍彈一旦擊發，則可輕易於短時間內取人性命，其危害較刀械、棍棒尤其危險，使人猝不及防，被告2人明知兩方人馬人多勢眾，遇有紛爭，乃起意持槍射擊，其等已有殺人之謀議，要無疑義。

⑵證人辛○○就遭槍射擊情節，於警詢陳稱：「..當時車上應該還有至少乙名駕駛，就在此時就起身跑向少年身邊，對我連續開槍射擊3發，有1發射中我右腹部（穿透），..」（見警卷第20、21頁）；於檢察官偵訊時具結證述：「（下車的這人是如何開槍的？）朝著我開槍，我記得他連續對著我開了3槍。」（見偵卷第36頁）；於原審具結證述：「我聽到3聲槍響。」「3槍好像是連開。」「他一下車就開3槍。」（見原審卷㈠第74頁背至75頁）；於本院具結證述：「（你當時有無聽到3聲槍響？）是。」（見本院卷㈡第25頁背、33頁）。

⑶證人癸○○於警詢時證稱：「我有看見他拿1把手槍對著辛○○連開3槍後，隨即就搭乘該部..自小客車逃逸。」（見警卷第36頁）：於原審具結證稱：「我聽到是3聲（槍聲）。」「（你聽到第1聲槍響與第2聲槍響距離多久？）很近，大約幾秒鐘。」「（第2聲槍響與第3聲槍響距離多久？）也是幾秒鐘。」（見原審卷㈠第126頁正背）；於本院具結證稱：「（當時你除了聽到對空鳴槍的1聲槍響外，你還聽到幾聲？）總共3聲，包含對空鳴槍的那聲。」（證人此部分對空鳴槍部分為本院所不採，已如前述）「（這3聲槍聲聲響大小是否相同？）一樣。」「（有無卡彈？）我不知道。」（見本院卷㈡第38頁背）。

⑷稽之證人辛○○、癸○○證述內容，其等確實聽聞3聲槍響，且3聲槍響間隔均很近、約幾秒鐘時間、好像是連開等情，證人即臺中市警察局第三分局偵查隊鑑識小組偵查佐倪晨於原審具結證稱：槍擊發的聲音與卡彈的聲音不一樣，卡彈不會有爆炸聲（見原審卷㈠第129頁背），證人辛○○、癸○○均證述確實聽聞3聲槍響，被告庚○○辯稱第3聲卡彈云云，顯無可採。又辛○○遭被告庚○○持槍射擊其身體，先後共計3槍，其中1槍已致辛○○之右腹、腰各有1穿透性槍傷傷口，彼時辛○○並無因快跌倒或彎腰而產生身體微傾之姿勢，已經辛○○、癸○○於原審、本院審理時具結證述在卷，且經本院當庭勘驗辛○○右腹部因槍傷所留疤痕，其右腹部前面疤痕（子彈之穿入點）距地面為111公分，後腰處疤痕（子彈之射出穿透口）距地面111公分，業經本院當庭勘驗明確，載明於本院98年10月7日審判筆錄（見本院卷㈡第33頁背），顯見辛○○係遭庚○○持槍平舉射擊，以致產生辛○○右腹部疤痕之穿入點、穿透口之距離地面高度均屬相同，辛○○受有上開傷勢，絕無可能因其本身行動關係而受傷。應係被告庚○○持右手單手往前平舉槍枝，朝辛○○身體射擊一情，導致辛○○受有如上傷勢，與事實相符，而堪予採信。而按人體腹部有腸胃、肝膽、脾臟等重要臟器所在，如持槍對之射擊，極易造成大出血，致生死亡結果，瞬間可取人性命，為眾所週知。被告2人均為心智成熟，行為時均已滿18歲之人，自無不知之理，卻仍共謀而推由被告庚○○持槍射擊辛○○，導致其右腹、腰各有1穿透性槍傷傷口，足見其等下手極重、殺意之堅，其等有共同殺人之犯意，而非僅單純傷害或重傷害之犯意，應堪認定。

⑸至被告庚○○雖迭自警、偵訊、原審初期行準備程序時，均坦承持槍射擊辛○○，其後已改供稱：實際下手之人為丙○○。然其當知持槍射擊人之身體，可能導致人失去性命之重要性與危險性，雖其自警、偵訊、原審提出自白書前所為歷次供述，意在由其1人扛下全部持槍、開槍之責任，以便讓丙○○得以順利脫罪。然果如被告庚○○所述，在其與丙○○同車前往「興大租車行」之際，丙○○即已指示庚○○如發生紛爭，只需庚○○持槍射擊對方之腳部即足，則被告庚○○在警詢初始，即知可以「其本意在射擊辛○○之腳部、卻因其突然彎曲或欲跌倒才不慎射中其右腹部，形成右腹、腰各1穿透性槍傷」等情詞辯解，何以庚○○於警詢初始不供述上情（亦可達到其使丙○○脫罪之用意），反而於同日偵訊及法官行羈押庭訊問時為「我們就要跑，阿安〈即辛○○〉又要衝過來，那時太緊張，【我就對著他肚子右腹部開槍】，第1槍沒有打中，第1槍是對著地上開，第2槍才是對著他肚子開。」、「我第1槍是對地上開，第2槍是他們要來搶槍，緊張時開的。」等供述內容（見偵卷第11頁、聲羈卷第5頁），而絲毫未提及原來要射擊辛○○腳部之供述。益見被告庚○○於原審提出自白書後更異其詞後迄本院均辯稱原來是要射擊辛○○腳部云云，顯係其飾卸殺人犯意之說詞，自無可採。

⒋綜上所述，被告2人有共同殺人之犯意及犯行，要無疑義。其等持槍射擊辛○○身體，然未導致死亡之結果，係屬未遂犯，其等共同殺人未遂之犯行，亦堪認定。

㈢本件事證業臻明確，被告2人有共同持有扣案槍彈、共同殺人未遂等犯行，均堪認定。

六、核被告2人所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告2人就上開持有槍彈、殺人未遂部分，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告2人係以1行為同時持有扣案槍彈2罪名，均為想像競合犯，均依刑法第55條規定從1重之未經許可持有手槍罪處斷。被告2人所犯殺人犯行業已著手於行為之實行而未得逞，為未遂犯，應均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告庚○○係於檢警單位在查知其持有扣案槍彈及持槍殺人未遂之犯罪前，即與丙○○於97年4月22日16 時30分許，前往臺中市警察局第三分局自首，並交出上開制式半自動手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈9顆，主動接受裁判，已經證人許殿敏、甲○○具結證明屬實（見原審卷㈠第82至83頁、123頁背），雖其嗣後改稱並未下手實際射擊，而翻異前詞，有所辯解，惟「刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。」（最高法院70年度臺上字第6819號、73年度臺上字第629號、88年度臺上字第877號判決要旨參照），故被告庚○○一度否認犯罪之辯解，仍無礙於先前自首之效力，就其持有扣案槍彈部分應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，就其犯殺人未遂部分應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就殺人未遂部分依法遞減輕其刑。又行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然2者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張1行為概念，認此情形為1行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度臺上字第1880號判決參照）。查被告2人係因案發當日欲前往「興大租車行」與辛○○等人談判賭博之事，始事先向「華哥」借用扣案槍彈，並於嗣後發生衝突時，進而持槍射擊對方，雖然被告2人持有扣案槍彈之行為與實際射擊殺人未遂之行為，並非同時間發生，然仍有部分合致，且被告2人持槍彈之目的在與對方衝突時持以射擊，依一般社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原則，故被告等上開2持有扣案槍枝、殺人未遂之行為，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定從1重之殺人未遂罪處斷。公訴人就被告丙○○犯殺人未遂部分雖未據起訴，然與已起訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分具有想像競合犯之裁判上1罪關係，基於審判不可分法理，本院自得併予審理。

七、原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：被告丙○○於本案亦犯殺人未遂罪，且與已起訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分具有想像競合犯之裁判上1罪關係，原審僅於事實、理由欄說明其犯該罪，卻未適用想像競合犯之裁判上1罪關係，併予審理，已有未洽；被告庚○○所犯殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例之2罪同具有想像競合犯之關係，應從1重之殺人未遂罪處斷，原審認屬數罪併罰，亦有未洽；被告庚○○持槍自首殺人未遂犯行，就其持槍自首部分，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段已有特別規定，原審仍適用刑法第62條前段規定，亦有未洽。被告庚○○上訴意旨否認其有實際開槍及犯殺人未遂犯行部分，指摘原判決不當，為無理由，被告丙○○上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，亦無可取，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人均年輕力盛，體無殘缺，僅為替友人解決糾紛，率而向他人借槍射擊，逞兇鬥很，危害社會治安甚巨，視法律於無物，毫無法治觀念可言，被告庚○○雖坦承非法持有槍彈之犯行，然其隱匿被告丙○○共同參與本案，耗費司法人力、資源，莫此為甚，被告丙○○自始至終均否認犯罪，欠缺具體悔過之態度，復均未能與告訴人辛○○達成和解，賠償其損失，暨考以其等素行、品行、所用手段、方法、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。扣案之德國HK廠製USP型制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、制式子彈6顆，均係違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，另制式子彈3顆業已擊解射擊完畢，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官寅○○到庭執行職務。