臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1489號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1489號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1416號中華民國98年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）87年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院87年度毒聲字第3685號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，同法院以88年度毒聲字第19號裁定送施以強制戒治，嗣復由同法院以88年度毒聲字第2954號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，惟其後再經同法院以88年度毒聲字第6197號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所再施以強制戒治，始於89年11月21日強制戒治期滿執行完畢釋放，而經台灣台中地方法院檢察署檢察官於89年12月5日以89年度戒毒偵字第612號不起訴處分確定；又於92年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以92年度毒聲字第1509號裁定送強制戒治1年，惟嗣因毒品危害防制條例修正後於93年1月9日施行，致甲○○所餘強制戒治期間毋庸再予執行。又甲○○前因贓物案件，經台灣台中地方法院以88年度易字第2270號刑事判決判處有期徒刑1年，經提起上訴後，由本院以88年度上易字第2558號刑事判決上訴駁回確定，嗣經減刑為有期徒刑6月；復因贓物案件，經本院以88年度上易字第1312號刑事判決判處有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑為有期徒刑8月；又因贓物案件，經台灣台中地方法院以90年度易字第2185號刑事判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，由本院以90年度上易字第2185號刑事判決判處上訴駁回確定，嗣經減刑為有期徒刑4月；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以90年度上更㈠字第943號刑事判決分別判處有期徒刑10月、8月，於92年4月21日確定，嗣經分別減刑為有期徒刑5月、4月，另因故買贓物、寄藏贓物、偽造文書案件，經本院以90年度上訴字第1979號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、1年6月、7月確定，嗣經分別減刑為有期徒刑7月、9月、3月又15日；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院以91年度訴字第1424號刑事判決判處有期徒刑1年，經提起上訴後，由本院以91年度上訴字第2094號刑事判決上訴駁回，於92年3月21日確定，嗣經減刑為有期徒刑6月；復因偽造文書案件，經本院以94年度上訴第2235號刑事判決判處有期徒刑3年，於96年4月30日確定，而前開減為有期徒刑6月、8月、4月、5月、4月、9月、3月又15日、6月之罪，與前開有期徒刑3年之罪，經定應執行刑為有期徒刑6年9月又15日。甲○○另因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以92年度訴字第1602號刑事判決分別判處有期徒刑10月、5月，於92年8月21日確定，嗣經分別減刑為有期徒刑5月、2月又15日；再因贓物案件，經台灣台中地方法院以93年度易字第601號刑事判決判處有期徒刑6月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月，而前開減為有期徒刑5月、2月又15日、3月之罪，經定應執行刑為有期徒刑9月又15日；甲○○再因偽證案件，經台灣台中地方法院96年度訴字第541號刑事判決判處有期徒刑2月，於95年5月15日確定，嗣經減刑為有期徒刑1月。而上開有期徒刑6年9月又15日、7月、9月又15日、1月接續執行，於96年11月1日假釋付保護管束，至97年9月16日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

二、詎甲○○猶不知戒改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月15日凌晨4時許，在臺中市○區○○路3段96之5號之沃夫汽車旅館220室內，以將第一級毒品海洛因羼入香菸再點火施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日凌晨零時許，在臺中市○區○○○街附近之車上，以將第二級毒品甲基安非他命放置於鋁箔紙上，以火燒烤，使其產生霧化氣體，再施用其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨4時10分許，為警在沃夫汽車旅館220室前查獲，並在甲○○所有隨身包包內扣得甲○○所有供其施用之第一級毒品海洛因共17包（起訴書誤載為16包，合計淨重7.1公克，包裝重5.45公克）、第二級毒品甲基安非他命共6包（合計驗餘49.96公克，包裝塑膠袋總重約4.08公克）、行動電話（含SIM卡）6支、家樂福電信卡3張、和信電訊卡1張、遠傳電信替換卡1張，並其甲○○所駕駛之車上扣得其所有供施用第一級、第二級毒品用之電子磅秤1臺、分裝袋（小包）2包，且經甲○○同意採集其尿液送檢，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。甲○○為警查獲後，供出其施用第一級毒品海洛因之來源為林錦漢，因而破獲。

三、案經行政院海巡署中部地區巡防局第三岸巡總隊移送、臺中市警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）未於本院審判期日到庭，經查：

㈠被告於原審對其於前揭時、地施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，並有第一級毒品海洛因共17包、第二級毒品甲基安非他命共6包、電子磅秤1臺及分裝袋（小包）2包扣案可證。扣案之第一級毒品海洛因共17包，經送請法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果，其中送驗米黃色粉末檢品16包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.67公克（包裝總重5.10公克），純度54.10％，純質淨重3.61公克，其中白色粉末檢品1包，含微量第一級毒品海洛因成分，淨重0.43公克（包裝重0.35公克）；又扣案之第二級毒品甲基安非他命共6包，其中編號A至D、F，經檢視均為白色晶體，驗前總毛重53.56公克，包裝塑膠袋總重約3.77公克，共取0.46公克鑑定用罄，總餘49.33公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，抽取編號B測得純度約98％，其中編號E，經檢視為淺黃色晶體，驗前毛重0.95公克，包裝塑膠袋重0.31公克，取0.01公克鑑定用罄，餘0. 63公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有調查局濫用藥物實驗室98年2月19日調科壹字第09823005350號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年3月18日刑鑑字第0980018103號鑑定書各1份在卷可稽。且被告為警查獲時，所採尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有尿液檢驗報告1紙存卷足憑，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第006431號函說明綦詳，顯見被告關於曾於上開時、地施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之自白，應與事實相符。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10 條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第134 號裁判參照）。本件被告有事實欄所載因施用毒品送觀察、勒戒及強制戒治等紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，雖距89年11月21日強制戒治執行完畢釋放後之時間，已在5年以後，惟其自89年11月21日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為之低度行為施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。其先後施用第一級毒品、第二級毒品各1次之犯行，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。又被告有事實欄載曾判處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文；本案被告為警查獲後，於警詢時即供出其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源係案外人林錦漢，案外人林錦漢並經檢察官起訴因而查獲一節，有被告之警詢、偵查筆錄、案外人林錦漢之偵訊筆錄及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第2663、2837、6820號起訴書各1份在卷可證，足認被告於所犯施用第一級毒品、第二級毒品案件中，供出毒品來源，並因而破獲，符合毒品危害防制條例第17條之規定，自應就其所犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪分別減輕其刑。被告所犯上開2罪，同有刑之加重及減輕事由，均應先加後減之。

三、原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，並審酌被告施用第

一、二級毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，其施用之期間、次數，及被查扣之第一級毒品有17包，淨重7.1公克，第二級毒品甲基安非他命有6包，合計驗餘達49.96公克，數量甚多等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品部分處有期徒刑6月，施用第一級毒品部分處有期徒刑4月之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑9月。又敘明扣案之第一級毒品海洛因共17包【合計淨重7.1（6.67＋0.43＝7.1）公克，包裝重5. 45（5.10＋0.35＝5.45）公克】、第二級毒品甲基安非他命共6包【合計驗餘49.96（49.33＋0.63＝49.96）公克，包裝塑膠袋總重約4.08（3.77＋0.31＝4.08）公克】，為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之；扣案之電子磅秤一臺、分裝袋（小包）2包，為被告所有供其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之用，業據被告於本院行簡式審判程序時坦承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。另扣案之行動電話（含SIM卡）6支、家樂福電信卡3張、和信電訊卡1張、遠傳電信替換卡1張，業據被告於原審供稱與其本案之施用第一級毒品、第二級毒品行為無關，且查無積極證據證明與本案犯罪有關，爰不於本案為沒收之諭知。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶具狀執陳詞：其供出毒品來源為林錦漢，經檢察官將該人起訴，依毒品危害防制條例第17條應減輕其刑，又其有母親待奉養云云，指摘原判決量刑過重而提起上訴，然而原審量刑依法減輕被告刑度後，已審酌刑法第57條各款列情狀，並未失之過重，被告上訴意旨所陳非有理由，應駁回其上訴。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。