臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

蘇郁仁

輔佐人

蘇大盈

選任辯護人

陳芝荃律師

上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第288號，中華民國92年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第19401號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣於少年林００（民國00年0 月生，詳細姓名及年籍詳卷）於民國（下同）91年1月7日晚上7 時許，在00縣○里市○○路00號「極速快感」網路咖啡店，與少年江００（00年 0月生，詳細姓名及年籍詳卷）發生口角，因少年江００對少年林００揚稱：你出門就不要讓我遇到等語，使少年林００心生憤懣，旋於同日夜間8時許，攜帶其所有之尖刀1把，並邀集少年簡００（00年0 月生，詳細姓名及年籍詳卷，下稱甲）、蕭００（00年0 月生，詳細姓名及年籍詳卷，下稱乙）、李潮鎮（即李世偉，下同）、乙○○，至00縣00市00路000巷口，少年林００（詳細姓名及年籍詳卷，下稱丙）見狀自行跟同前往，適少年何００（詳細姓名及年籍詳卷）與少年乙在一起，少年何００乃一同前往上址。少年何００見少年林００帶有尖刀1 把，遂返回00縣○里市○○里○○路000 號住處，攜帶其所有之武士刀（另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經原審少年法庭判處有期徒刑 3月在案）及西瓜刀（非管制刀械）各1 把，至前開巷口之公共場所，並藏置於路旁汽車底盤下。於同日夜間8 時30分許，由少年林００與甲前往台中縣○里市○○路000 號少年江００之朋友住處，通知少年江００前至上址巷口談判，少年江００即自該處出來赴約，少年何００主張要到附近公園談判，少年江００不從，引起少年何００不滿，詎乙○○、少年林００、何００竟基於共同重傷害之犯意聯絡，先由少年何００取出上述預藏之西瓜刀，朝少年江００之左上臂揮砍，乙○○則出手毆打少年江００的鼻子，少年林００見狀後，復以尖刀之刀背擊捶少年江００臀部，致江００身體蹲低而受有頭皮撕裂傷12×2×2公分，左背深部撕裂傷20×2×1公分及10×2×1公分，左上臂多處深部撕裂傷合併神經斷裂10×2×1公分、8×2×1公分及3×2×1公分及輕微腦震盪等傷害，少年江００受傷逃離之際，乙○○並出手毆打江００及以腳踢江００，江００逃離後經緊急送醫救治，始倖免於毀敗一肢以上機能之重傷害。嗣經警循線於同日夜間8 時30分，在前揭00路000巷口查獲，並扣得分別為少年林００、何００所有且供傷害江００所用之尖刀、西瓜刀各乙把，及少年何００所有未供傷害江００所用之管制刀械武士刀 1把。

二、案經少年江００訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於右揭時地，受少年林００之邀集與少年何００等人一同至上址與少年江００談判等情，惟矢口否認有與少年林００、何００共同重傷害之犯意聯絡或幫助之犯行，辯稱：伊沒有毆打少年江００，也沒有用腳踢他，更沒有擋住他的去路，是他自己衝過來撞到伊的手的，當時伊以為少年江００是要衝過要打伊云云；其原審辯護人則辯以：被告於案發前不知少年林００與少年江００糾紛在先，更與少年何００不相識，亦不知其等二人預藏有刀械之事，自無從於事前有何犯意聯絡、行為分擔或有幫助之犯意可言；又本件被告乙○○並未有參與重傷害之積極或消極行為之幫助犯行外，則其於被害人少年江００逃跑時為被害人撞及，自難謂有何共犯或幫助重傷罪可言，而且卷內並無被害人有何受毆打致傷之任何證據，被告亦無傷害可言等語。

二、經查：

（一）少年林００於91年1月7日晚上7 時許，在00縣○里市○○路00號「極速快感」網路咖啡店，與少年江００發生口角，因少年江００對少年林００揚稱：你出門就不要讓我遇到等語，使少年林００心生憤懣，旋於同日夜間8 時許，攜帶其所有之尖刀1 把，並邀集少年何００及少年甲、乙、丙、李潮鎮即李世偉及被告乙○○，一同至00縣00市00路000巷口談判，少年何００並返回住處攜帶其所有之武士刀及西瓜刀各1 把等情，業據少年林００、何００於少年法庭審理時供承在卷，核與證人甲、乙、丙及李潮鎮於少年法庭審理時證述相符，可徵被告乙○○上述自白部分核與事實相符，應堪採信。又少年林００於少年法庭審理時已供承：．．伊接著有打電找朋友，告知伊與他人吵架等語（見原審少年法庭91年1 月31日訊問筆錄），核與證人甲、乙、丙、李潮鎮及少年何００於原審少年法庭審理時均供承：少年林００說其跟人家吵架等語（見原審少年法庭91年3月21 日訊問筆錄）相符，況被告乙○○當時與少年林００先前已認識又係在該「極速快感」網路咖啡店內，且亦自承是少年林００跟伊說有事情，陪伊去一下等語，其後又至事發現場（見91年3 月21日訊問筆錄及91年8月6日審理筆錄），則被告乙○○豈有不知少年林００與他人有糾紛之理？是辯護人辯稱於案發前被告不知少年林００與少年江００糾紛在先等詞，顯不足採信。

（二）被害人江００初於警訊時即指稱：少年何００、林００出刀砍伊，另一人伊不知是何人出拳打伊鼻子，現場共三人打伊等語，於少年法庭審理時指稱：有一個人用手打我的鼻子的地方，但我不知道是誰打我的，因為何００當時在砍我，我人蹲下來，所以沒有看到是何人打我的，他們是我邊走時又一邊打我，但是當我走到巷子以外，他們就沒有打我了，他們都是巷內打我、砍我的等語（見原審少年法庭91年3月4日訊問筆錄），核與少年何００於少年法庭審理時供稱：「（問：是否故意砍被害人的頭？答：不是，那時因為有人打他，他蹲下來，我才砍到他的頭，不知道是誰打他，我原本是要砍他的左手臂」等語及少年林００於少年法庭審理時供稱：「（問：後來為何會拿刀出來砍人？答：我要江００向我道歉，少年簡００是少年江００的朋友，幫他說話，因少年江００的口氣不好，少年何００才會拿刀出來砍人，剛剛少年何００說動手打人的是乙○○）」、「（問：被害人說你本來跟他面對面，為何可以拿刀拍他的屁股？答：何００動刀，乙○○有打被害人的臉，被害人蹲下去有轉身，我就是當時拍他屁股」等語（以上均見原審少年法庭91年7 月16日訊問筆錄）相符，可徵被告乙○○於同案少年何００出手砍被害人少年江００時已出手毆打被害人少年江００的臉，被告辯稱其未出手毆打少年江００云云，顯係卸責之詞，不足採信。再查，證人李世偉於少年法庭時雖證稱：乙○○有打被害人，被害人衝到乙○○那裏，乙○○就用手甩他的臉，用腳踹他，想要把他踹開等語（見原審少年法庭91年8月6日審理筆錄），且被告乙○○亦自承少年江００衝過來撞到伊的手等語，可見被害人少年江００於逃走之際確有與被告接觸，再者，被害人少年江００於受有如事實欄所示之重傷害，其中五刀用力甚深，有相片2 幀在卷可按，衡情血流如柱，被害人如何能再衝向被告殊難想像，又依當時的案發現場，並非密閉的空間，被害人與被告乙○○有相當大的空間，苟非被告前去攔阻被害人，理應依同案之甲、乙、丙、李潮鎮、少年何００、江００及被告乙○○於原審少年法庭審理時所繪之現場圖（見原審少年法庭91年 8月6 日審理筆錄）以觀實不可能獨撞到被告乙○○而其他人則完全未接觸？再加以果被害人當時尚有餘力，必然基於人性之本身逃命，其力必大，衡情被告應被撞倒或類此動作，惟被告於其時依證人李世偉之證述，其猶能毆打被害人，並以腳踹之，更徵被告係參與前少年江００、何００之重傷犯行。則被告辯稱是被害人自己衝過來，撞到伊的手云云，顯與事實不符，不足採信。

（三）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886、2364號判例意旨參照）。少年何００於原審少年法庭審理時供承：伊向被害人左上臂揮砍六刀等語（見原審少年法庭91年7月16日審理筆錄），及依警卷所附被害人傷勢相片2幀及財團法人仁愛綜合醫院手術記錄以觀，被害人左手臂計有五處刀傷，顯見少年何００專擇被害人左手臂揮砍，致被害人左手臂幾乎被砍斷，設若其犯意僅止於普通傷害，何需連續就被害人左手臂猛力揮砍五刀，造成如事實欄所示之深鉅傷口？是以少年何００主觀上實有毀敗告訴人身體一肢機能之重傷害犯意甚明。次查，少年何００於原審少年法庭審理時供稱：「因為我看到少年林００有帶刀去，他有問我要不要帶，少年林００有告訴我，他有帶傢伙，我才回去拿。」等語。又少年林００於警訊及原審少年法庭審理時，均自承攜帶尖刀1 把，並知悉少年何００亦有攜帶刀械等情，其等均為通常一般人及依渠等智識程度，理當知悉攜帶之刀械，係堅硬之鐵製品且相當鋒利，對人體揮砍之結果，足以造成重大不治或難治癒之傷害。再參以案發時少年林００，見少年何００持西瓜刀向告訴人揮砍後，仍以刀刃背部擊向被害人臀部，而被告乙○○於同案少年何００出手砍被害人少年江００時已出手毆打被害人少年江００等共同加入，其後於江００逃離之際更出手毆打並以腳踢以觀，被告乙○○與少年林００、何○○○人，確有共同重傷害之犯意聯絡及行為分擔。是以揆諸上開說明，雖被告乙○○與少年何００、林００於傷害被害人少年江００之事先未為協議，惟其等傷害行為時，已有共同犯意之聯絡，及行為分擔，自無礙於共同正犯之成立。則辯護人辯以被告無共犯可言，自亦不採信。

（四）被害人因少年江００、林００及被告乙○○三人共同重傷害犯行，受有頭皮撕裂傷12×2×2公分，左背深部撕裂傷20×2×1公分及10×2×1公分，左上臂多處深部撕裂傷合併神經斷裂10×2×1公分、8×2×1公分及3×2×1公分及輕微腦震盪等傷害，此有財團法人仁愛綜合醫院診斷證明書1份在卷可按，另依卷附之長興醫院91年2月18日91長醫院字第00018 號函所載：「一、病患江００所受之傷害，手臂機能有部分喪失，目前仍須復健治療及追蹤，恐仍有後遺症存在。二、目前頭部傷害仍須追蹤治療，雖非重大不治，但仍有發炎、骨折癒合不良、慢性頭痛之虞，故仍須門診持續追蹤。」與財團法人仁愛綜合醫院91年3月4日仁總字第91030017號函復之診療說明書所示：「病人左上臂有四處深及骨頭之撕裂傷，造成橈神經斷裂，後遺症為病人之腕關節及大拇指無法往上伸展，雖神經經過縫合手術，但因斷裂多處，復原效果可能不佳，觀察3至4個月後，若功能沒有恢復，需再經一次重建手術，方可恢復功能。頭皮撕裂傷經縫合後應無大礙。」按刑法第10條第4 項第4 款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第 4項第6 款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內，最高法院著有30年度上字第445 號判例可資參照。從而，被害人少年江００所受之傷害雖屬嚴重，但因及時送醫救治，致未發生左手臂機能毀敗之結果，頭部之傷害亦非屬重大不治或難治。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○與少年林００、何００共同重傷未遂之犯行，堪以認定。

三、被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。按新修正刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故倘新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非該條所指之法律有變更，無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查修正後之刑法將原第二十六條前段有關一般未遂犯之處罰效果，移列第二十五條第二項，是關於未遂犯之處罰效果自應適用裁判時即修正後刑法第二十五條第二項，合先敘明。核被告乙○○所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。公訴人認被告係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂幫助犯，尚有未洽，雖實務上或有認幫助與共犯間，無庸變更起訴法條（司法院76廳刑一字第1983號參照），惟共犯與幫助犯屬於不同之犯罪形式，且一直以來實務，亦均認共犯與教唆犯間，應予變更起訴法條，則幫助與共犯間，自應為相同之解釋方符法理，是本件應予變更起訴法條。被告乙○○與少年林００、何００間就前揭重傷未遂之犯行有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○使被害人少年江００受重傷之行為，僅達於未遂階段，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。

四、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告業已與被害人和解，賠償損害，原審未及斟酌；又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告犯罪時間係於96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項之規定，應減其刑期2分之1，原審未及適用該條例予以減刑，均有未洽。被告上訴意旨，以否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，渠等行為已對自訴人造成損害及犯罪後仍卸詞矯辯等一切情狀，量處有期徒刑貳年陸月。並減為有期徒刑壹年參月。扣案之尖刀、西瓜刀各壹把，分別為共同被告少年林００及少年何００所有，業據其等二人供明在卷，且供共同傷害被害人江００所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，末查被告前未曾受有期徒刑以上之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，被告因一時失慮而觸犯刑章，現已與被害人達成和解，賠償損害，已得被害人之諒解，有和解書附卷可稽，經此偵、審程序及刑罰之宣告，應足促其心生警惕，諒無再犯之虞，本院因認其所受刑罰之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以勵自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十八條第三項、第一項、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。