臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第534號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上易字第534號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號

被告

乙○○

被告

丙○○

上列三人共同選任辯護人

洪錫欽律師

　　　　　　陳姿君律師

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4084號中華民國98年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第6272、10678號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○、甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告丙○○以新台幣（下同）5千元之代價，僱用被告甲○○為挖土機司機，並由被告丙○○之弟即被告乙○○擔任現場把風之工作，自民國97年2月27日18時許起至同日零時許止，在臺中縣神岡鄉○○道四號高速公路神岡高架橋下屬經濟部水利署第三河川局所管理之大甲溪行水區內（詳細位置如附件現場圖所示），由被告甲○○駕駛被告丙○○所有之挖土機完成整地開闢道路，已著手於挖取土石之行為，乙○○則持對講機在場把風。嗣於翌日（即28日）零時40分許，經警查獲，始未得逞，因認被告甲○○、乙○○、丙○○3人共同涉犯刑法第320條第2項、第1項之竊盜未遂罪嫌等語。

二、關於證據能力部分：

(一)按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。是證人除有同法第186條第1項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。本件證人己○○、庚○○於檢察官偵查時經到庭作證，但依卷內資料，證人己○○、庚○○並無不得令具結之情形，乃檢察官未令其等具結，依上開說明，渠等於偵查中等所為證言，自無證據能力。

(二)偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。後者，檢察官如係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第158條之3之規定，其證言不得作為證據，應予排除。查本件共同被告於偵查中向檢察官所為陳述，除被告甲○○於97年4月10日偵查中為具結供述外，被告甲○○其餘供述及被告乙○○、丙○○於偵查中之供述均未經具結，依上開說明應屬傳聞證據而無證據能力。

(三)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止。查本案共同被告甲○○於97年4月10日偵查中以證人身分具結證述之內容，及證人辛○○於偵查中之陳述，均係就渠等親自見聞之事而為證述，依據本案卷證，並無顯有不可信之特別情形，且渠等係具結後始行證述，有結文附卷足憑，揆諸前揭規定及說明，渠等上開於偵查中所證自有證據能力。

(四)另本案下列所引用之經濟部水利署第三河川局民眾檢舉會勘紀錄、現場照片、現場圖、臺中縣警察局甲○○涉嫌河川行水區域內盜採砂石案件會勘紀錄等證據，均無違反法定程序而取得之情形，業經證人戊○○、己○○、庚○○於原審結證在卷，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例可資參照。本件公訴人認被告3人涉犯竊盜未遂罪嫌，係以被告甲○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查中之供述，證人己○○、庚○○於偵查中之證述及經濟部水利署第三河川局民眾檢舉會勘紀錄、現場照片、現場圖、臺中縣警察局甲○○涉嫌河川行水區域內盜採砂石案件會勘紀錄等為主要論據，惟訊據被告甲○○、乙○○及丙○○均堅詞否認有上開竊盜未遂犯行，被告甲○○辯稱：伊於97年2月27日晚上7、8點跟老闆丙○○出去喝酒，喝了酒後不敢回家，伊又沒有地方可去，想說明天又要上班，所以就睡在工地旁防波塊下。伊是在還沒有喝酒之前，於傍晚依老闆丙○○指示開挖土機至該處整地以使怪手可以通行等語。被告乙○○辯稱：伊是在被查獲前2 天，受辛○○僱用到現場看顧怪手，伊沒有參與竊盜，對講機是辛○○拿給伊的等語。被告丙○○辯稱：伊受辛○○之託，才請甲○○駕駛怪手至現場準備施工，並未盜採砂石等語。經查：

(一)被告丙○○僱用同案被告甲○○為挖土機司機，由被告丙○○提供其所有之挖土機1台，於97年2月27日在如附圖所示臺中縣神岡鄉○○道四號高速公路神岡高架橋下屬經濟部水利署第三河川局所管理之大甲溪行水區內準備欲於次日施工。翌日（即28日）0時40分許，被告甲○○及乙○○分別持有頻率相同之無線電手機各1臺在該處為警查獲等情，為被告等人所不爭執，並經證人戊○○、己○○、庚○○、鎖靖容於原審結證在卷，復有經濟部水利署第三河川局民眾檢舉案會勘紀錄、現場圖、現場照片、臺中縣警察局甲○○涉嫌河川行水區域內盜採砂石案件會勘紀錄表各1份附卷可參，堪信為真實。

(二)被告三人雖各辯稱如上，然查：

１、據證人即台中縣警察局刑事警察偵二隊小隊長戊○○於原審證稱：「（檢察官問：本案你有無訊問查獲的嫌疑人？）有，是詢問甲○○。我是在查獲當場訊問甲○○，甲○○承認挖土機的鑰匙是他的．．．。」、「（檢察官問：甲○○陳述的案情如何？）甲○○說他要去準備盜挖，要開闢道路以順利盜採砂石。（檢察官問：甲○○有無帶你去現場查證？）有，問完筆錄後，隔天早上8 點至9點左右我們有去現場查證。（檢察官問：當時甲○○有無講何人指使他過去？）綽號「鳳梨」的人要他過去的，綽號「鳳梨」的人僱用甲○○，「鳳梨」就是在庭的被告丙○○……。」、「（檢察官問：你在訊問時，被告是一開始就承認盜採砂石？）是的，他說要先開闢道路以利盜採砂石。」等語（原審卷第63頁正反面）。

２、證人即台中縣警察局偵查佐己○○於原審證稱：「（檢察官問：詳述本件的查獲經過？）97年2月28日凌晨會同經濟部水利署第三河川局的水利駐警到國道四號7公里橋下，我從國道四號橋下便道由清水方向下行水區，到達快接近7公里處時，當時有鐵絲網籬笆且上鎖，因為情況比較急迫，所以我利用破壞剪將鐵絲網破壞，進入現場，進入約幾十公尺處，有1部藍色日產的自小客車，當時乙○○在車上，車子是橫在路中間，與我的偵防車的行駛方向垂直，我們請乙○○下車，乙○○車上有無線電，並請他將車子移開後，乙○○上偵防車，到7公里橋下，我們到達時，現場只有1部挖土機，我有走過去確認引擎蓋是熱的，我們在現場進行搜索，另外同事鎖靖容在消波塊下查獲挖土機司機甲○○……。」、「（檢察官問：你下去行水區之前，有無觀察現場有無人員或機具，情況如何？）有，在橋上就可以聽到挖土機的聲音及看見燈光。」、「（檢察官問：你在橋上觀察的位置距離現場多遠？）我當時在6.7公里處，而現場是在7公里正下方。（檢察官問：有無看到車子？）當時只有聽到挖土機的聲音及燈光，沒有看到車子。（檢察官問：當時你們在現場有查獲幾個人員？）3位，是甲○○、張銘蒲及乙○○。（檢察官問：他們身上都有無線電對講機？）是的，甲○○與乙○○的頻率相同，張銘蒲不同。（檢察官問：隔天有無帶嫌疑人至查獲現場？）有，我帶甲○○去現場。（檢察官問：現場情形？）現場有被挖掘的痕跡，當時有拍照，如警卷第60頁至63頁。（檢察官問：你帶甲○○去現場作何事？）確認現場挖取砂石的位置。（檢察官問：當時甲○○有無說他在現場作何事？）操作挖土機，至於操作情形我不清楚。」等語（原審卷第65-66頁）。

３、證人即經濟部第三河川局駐衛警庚○○於原審證稱：「（檢察官問：97年2月27日查獲的案件，你有無參與？）有。當天晚上10點多我們去巡察時，發現國道四號神岡高架橋下河川區域內有挖土機挖取土石的聲音，我們通知刑警隊，在附近便利商店與刑警隊會合，當時大約凌晨零時左右，我們分2 路，1路從上游，1路從下游，我是從上游下去的，我們到達現場後，挖土機已經不在河川區域內，也沒有看到人員。（檢察官問：有再回到下游嗎？）沒看到人後，我們有回到下游，當時有其他另一組人在處理，現場有看到1臺挖土機，．．．。（檢察官問：該查獲地點的地形、地貌有無變更？）有，之前夜間去巡察時，有挖土機在挖取，通報後，警員到現場時，人員都已經逃逸，隔天我把車輛會經過的便道挖掘掉，以避免盜採。當天我看到的便道已經回復為可以行駛的樣子。（檢察官問：當時你在封閉便道時，有無將防波塊放在便道上？）有，查獲時防波塊已經被移到路旁，如警卷第60頁之照片。（檢察官問：你說晚上10點多到現場，有聽到挖取土石的聲音？）因為我有聽到鐵碰撞石頭的聲音，該區域夜間沒有施工。（檢察官問：你查獲當時，有無查獲現場有被挖掘的痕跡？）有。挖土機已經把便道整理好。（檢察官問：查獲現場便道旁邊有無可供挖掘的土石？）在河川區域內都有土石可以挖取。」等語（原審卷第67頁正反面）。

４、證人即台中縣警察局偵查佐鎖靖容於原審證稱：「（法官問：本件被告3人是否你查獲？）是的。（法官問：查獲經過？）我與小隊長同組，從河堤產業道路到現場，在高架橋下往現場的道路上，有1個鐵絲網作成的門圍住道路，在鐵絲網門前約5、6百公尺有1部自小客車斜停在道路上，使原本可以會車的道路無法通行，我們在自小客車裡面看到1個年輕人，他當時在睡覺，我們其他警員先控制那位年輕人，其餘的人繼續前進到現場，鐵絲網門有鎖，由組員以油壓剪破壞進入，現場有3台挖土機，往裡面走，最裡面的那1台挖土機的引擎蓋是熱的，而且底盤在滴水，車體的履帶沾滿泥沙，但是挖土機上面沒有人，所以我們在現場搜尋，我在防波塊上發現1台無線電，之後在附近密集搜索，然後在防波塊凹槽處發現開挖土機的人，即在庭的被告甲○○，他身上有挖土機的鑰匙。（法官問：你看到甲○○時，他作何事？）甲○○當時穿著外套，彎曲著身體躲在防波塊內，我是站在防波塊上仔細的用手電筒搜索才看到，甲○○表示他當時是在睡覺，但那天非常冷，不合常理，而且他所躲藏的位置距離挖土機只有50至100公尺。（法官問：你從看到挖土機到找到甲○○的時間約多久？）很久，大約有1個多小時，因為範圍很大。（法官問：搜索時，有無呼喊請嫌疑人出來？）有，是其他組員喊的，喊很大聲，因為現場很空曠，所以在附近的人都可以聽得到。（法官問：你看到無線電到找到甲○○約多久時間？）可能約有20至30分鐘。（法官問：這期間是否還有其他人在對話？）有，我與小隊長及其他同事都有在對話，因為當天天氣很冷，又沒有辦法找到嫌疑人，所以大家都有微詞．．．」等語（原審卷第124頁背面-125頁背面）。

５、核上開證人所述及被告甲○○於原審準備程序中供承其至現場舖設便道路底等情，復參以卷附之經濟部水利經濟部水利署第三河川局民眾檢舉案會勘紀錄、現場照片、現場圖、臺中縣警察局林光榮涉嫌河川行水區域內盜採砂石案件會勘紀錄表、及扣案之挖土機、無線電車機、無線電手機，足證被告甲○○確有自97年2月27日某時起至同日0時許止，受雇於被告丙○○在如附圖所示之案發現場，駕駛被告丙○○所有之挖土機於該處完成整地開闢道路。按被告甲○○雖另辯稱當天因喝酒不敢回家而在現場防波塊間睡覺；被告乙○○、丙○○均辯稱係受雇於案外人辛○○，證人辛○○亦到庭為附和之詞，但查被告甲○○深夜駕駛挖土機至現場舖設道路，於警察到現場查緝時躲藏於防波塊間，任憑警察呼喊仍未予回應；被告乙○○稱受雇於辛○○卻於警詢中連老闆為何人都無法說明，又既然受雇看管挖土機，卻不知如有人入侵工地時應連絡何人、如何因應？足證證人辛○○所為證述及被告所辯均有違常情，不足採信。被告三人係準備為盜採砂石而由被告甲○○駕駛挖土機至現場舖設便道路底，被告乙○○於現場把風等情堪予認定。

四、惟按刑法上所謂之未遂犯，依照刑法第25條第1項之規定，係限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷。本件被告甲○○至現場乃意欲將已遭挖除的便道修復，「準備」供盜採砂石時裝載砂石之砂石車通行，被告甲○○雖有挖取土石之行為，但所挖取之土石係供舖設道路使用，並非基於為自己或他人不法所有之意圖而挖取。且查獲當時現場並無砂石車，亦無其他可供裝載砂石之車輛，被告甲○○之行為僅止於完成便道之舖設，依被告三人之主觀計劃及客觀事實均足認定渠等之行為仍在竊盜之準備階段，而尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人有何著手竊盜未遂之犯行，原審因而為被告三人無罪之諭知，核無不當。

五、檢察官上訴意旨略以：對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌，及參酌各國立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手（參照最高法院82年度第2次刑事庭會議 ( 二)決議）。本案河床道路已鋪設完成，並有挖掘及堆置土石之痕跡，而被告甲○○於偵查中供稱：伊已經做好路底，老闆阿宏用無線電通知伊在現場等待等語，證人己○○於審理時證稱：有聽到挖土機的聲音，現場有被挖掘的痕跡等語，證人庚○○於審理時亦證稱：有聽到挖土機挖取土石的聲音，現場有挖掘的痕跡，便道已經整理好，在河川區域內都有土石可以挖取等語，顯見被告等人不僅將供砂石車通行之道路開闢完成而處於車輛得隨時可進出裝載砂石得手之狀態，加上現場又有挖土機開機挖取土石堆置待命，足證查獲當時被告等人已待砂石車隨時到來將砂石放置於砂石車而得手，對於欲行竊之財物已達到可能支配的程度，被告等人顯係以行竊之意思，接近財物並已確認欲行竊之財物，達到著手之程度等語。然查，本案僅查獲被告甲○○駕駛挖土機在現場鋪設便道路底，並未查獲有其他已挖取之砂石或有其他砂石車及可供裝載砂石之車輛，則被告完成便道舖設之行為，僅足認定係為竊取砂石之準備階段，而尚未著手於竊盜，不能即此認定已屬竊盜未遂，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。