臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2115號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2115號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2611號中華民國98年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2055號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本件被告乙○○上訴意旨略以：㈠本件符合自首要件，原審卻未依刑法自首之規定予以減刑，㈡伊於民國98年1月9日起因為想戒除毒癮，便自行至臺中市中國醫藥大學附設醫院的成癮科接受美沙酮替代療法迄今，足證伊堅定戒毒之決心，㈢檢察官曾謂伊符合毒品減害計畫替代療法之初步資格，有可能獲得緩起訴之機會，伊也已經簽了參與毒品減害計畫替代療法同意書，只因伊之疏失，看錯時間，沒有參加毒品減害計畫替代療法說明會，而未獲得檢察官之緩起訴處分，伊若入監服刑，則伊兩名三歲及四歲之幼女便無人照顧，法律不外人情，爰提起上訴請求撤銷原審判決，更為有利於上訴人之判決等語。

三、經查，㈠被告於98年5月25日17時10分許經警查獲後，當日在警詢中陳稱：「伊於98年1月28日在臺中市○區○○街32巷10之11號施用第一級毒品海洛因，所查扣之注射針筒一支、藥杓二支、殘渣袋一個，係伊於98年1月28日施用第一級毒品海洛因所剩下的」（參警卷第2-3頁筆錄），同日移送

錄），直到查獲當日所採之尿液經鑑定出有嗎啡陽性反應後，被告方於98年6月24日在檢察官偵訊中自白於98年5月25日上午7、8時許有施用海洛因一次（參前揭偵字卷第21頁筆錄），檢察官因而針對被告此次施用海洛因之行為，提起本件公訴。足徵被告對於本件檢察官起訴之犯罪事實即98年5月25日上午7、8時許有施用海洛因一次部分，並未於職司犯罪偵查之公務人員發覺前自動告知，又其初雖供稱於98年1月28日有施用第一級毒品海洛因，惟此非僅與本案無關，且係經警搜索扣得前開物品而懷疑其有施用第一級毒品之嫌後所為之陳述，亦非屬對「未發覺」之罪自首（參最高法院72年度台上字第641號判例）。是本件並無刑法第62條所規定之自首情形，自不得依該條規定予以減輕其刑。㈡雖然被告提出中國醫藥大學附設醫院於98年8月13日所開立之診斷證明書，以證明其有到該醫院接受美沙酮治療。且毒品危害防制條例第21條規定：「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。但以一次為限」。惟毒品危害防制條例第21條之立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。又施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。而前揭被告所提出之診斷證明書記載：「被告於96年7月10日至96年11月，於本院接受美沙酮治療，之後於98年1月9日迄今再度接受美沙酮替代療法治療中」，被告竟在治療中，於98年5月25日另施用毒品並遭查獲，自無毒品危害防制條例第21條第2項之適用。且案件於偵結後是否起訴，或為緩起訴處分，應由檢察官就個案之具體情形加以判斷，此為檢察官之職權，法院無權干涉，本案既經檢察官合法起訴，法院自當依法為實體之裁判。㈢本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，且被告於96年間，曾犯施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，並於97年11月22日縮行期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應加重其刑，是以原審量處被告有期徒刑8月，不僅在法定刑之範圍內，並已接近最低刑度。綜上，本院認本件上訴並無理由，應予駁回。

四、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。