臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1200號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1200號

上訴人

即被告

戊○○

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

丁○○

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3763號中華民國99年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7637、13735、19320、19321號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○前因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第2120號判決判處有期徒刑9年確定，於民國(下同)90年12月12日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，而於94年3月4日期滿執行完畢；丙○○前因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以96年度彰簡字第678號判決判處有期徒刑3月確定，甫於96年11月29日易科罰金執行完畢；乙○○前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第140號判決判處有期徒刑3月確定，並於95年4月27日易科罰金執行完畢；甲○前因恐嚇、傷害及誣告等案件，經法院分別判處2月、4月及10月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣於93年8月1日縮刑期滿執行完畢。詎其等猶不知悔改，而為下列行為：

(一)戊○○、丙○○及蔡宜佐（業經法院判處有期徒刑6月確定）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知坐落臺中縣烏日鄉○○○段（貓羅溪與烏溪匯流口下游處）河川區域內（即如附圖所示測量位置１，下稱盜採現場一），係中華民國所有並交由經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）管理之河川公有地，未經向主管機關申請土石採取許可，不得擅自挖取土石，竟在未取得土石採取許可下，於98年3月12日某時起至同年月17日下午某時許，由戊○○、丙○○及蔡宜佐3人攜帶戊○○所有客觀上足供兇器使用之鐵製圓鍬3支、鐵製畚箕2個，並由戊○○、丙○○分別駕駛拼裝車前往盜採現場一盜採砂石後，以鐵製圓鍬、畚箕等工具將砂石運上拼裝車，再將所盜採之砂石運往彰化縣彰化市○○○路快官幹73空X18G512BA74（電線桿）旁堆置，接續以上開方式，共同竊取第三河川局所管公有地上之砂石計58.14立方米。又戊○○於98年3月14日或15日之期間，在台中市○○路某紅茶店認識綽號「阿弟」之丁○○（起訴書誤載為許正忠）後，戊○○向丁○○告知渠等上開從事盜採之情事後，丁○○即允諾加入該盜採集團，並約定每運載一臺砂石所得之新臺幣（下同）300元，由戊○○、丙○○、蔡宜佐及丁○○4人平分。遂於同年月17日下午某時許，丁○○與戊○○、丙○○、蔡宜佐該盜採集團共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○以其所持用之行動電話號碼0000000000號去電至當時正在盜採現場一著手於盜採砂石但還尚未挖取砂石至拼裝車上之戊○○所持用之行動電話號碼0000000000號表示其要至盜採現場一加入盜採行列，戊○○即將路線告知丁○○，丁○○即騎乘車牌號碼不詳之機車前往盜採現場一附近，戊○○再以上開行動電話號碼去電丁○○之上開行動電話號碼告知請其於盜採現場附近駕駛拼裝車至盜採現場一，載運欲盜採之砂石至上述之堆置地點，丁○○隨即駕駛戊○○放置於盜採現場附近之拼裝車，開往上開河川區域內之盜採現場一，然因丁○○對於上開河川區○○○路徑不熟悉，導致該拼裝車於河川中卡住無法動彈，戊○○知悉丁○○所駕駛之拼裝車於河川中卡住後，駕駛另一部拼裝車準備前往協助拖吊，並請丙○○、蔡宜佐共同前往幫忙，約於同日晚上6時許，渠等始將丁○○所駕之拼裝車拉起，適第三河川局人員會同警方共同取締前往查緝，戊○○、丙○○、蔡宜佐及丁○○見狀即將拼裝車2部、鐵製圓鍬3支、鐵製畚箕2個及丙○○所騎乘之其妻林淑惠所有之車牌號碼NOM-006號重型機車1部等物遺留於現場，該次因而尚未得逞，嗣經警將上開物品當場查扣，始循線查悉上情。

(二)乙○○與高得旺（業經法院判處有期徒刑五月確定）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知坐落臺中縣烏日鄉○○○段（貓羅溪與烏溪匯流口下游處）河川區域內（即如附圖所示測量位置３，下稱盜採現場三），係中華民國所有並交由第三河川局管理之河川公有地，未經向主管機關申請土石採取許可，不得擅自挖取土石，竟在未取得土石採取許可下，於98年3月17日下午4、5時許，由乙○○及高得旺分別騎乘車牌號碼NNY-435、3GY-610號重型機車前往盜採現場三先行察看，乙○○與高得旺等2人決定盜採後，高得旺即騎乘3GY-610號重型機車搭載乙○○前往彰化縣彰化市○○○路快官幹73空X18G512BA74（電線桿）旁，復於同日晚上6時許，由乙○○駕駛拼裝車，並攜帶乙○○所有之客觀上足供兇器使用之鐵製圓鍬6支及鐵製畚箕2個等物，與高得旺一齊前往盜採現場三，著手盜採砂石時，適第三河川局人員會同警方共同取締前往上開地點查緝，乙○○與高得旺見狀立即逃離現場，並將拼裝車1部、鐵製圓鍬6支、鐵製畚箕2個及乙○○所騎乘其父姚燕雲所有之車牌號碼NNY-435號重型機車、高得旺所騎乘其妻胡清水所有之車牌號碼所3GY-610號重型機車等物遺留於現場，因而未得逞盜採犯行，嗣警方將上開遺留物品當場查扣（車牌號碼NNY-435號、3GY-610號重型機車均發還乙○○、胡清水、高得旺保管中），並循線查悉上情。

(三)甲○基於意圖意圖為自己不法所有之犯意，於98年2月18日起，駕駛拼裝車1台，並攜帶其所有客觀上足供兇器使用之鐵製圓鍬1支及鐵製畚箕1個等物，前往盜採現場三盜採砂石，以鐵製圓鍬、畚箕等工具將砂石運上拼裝車，再將所盜採之砂石運往彰化縣彰化市○○○路快官幹73空X21G5124BB76（起訴書誤載為X18G512BA74）電線桿旁堆置，接續以上開方式，竊取第三河川局所管公有地上之砂石計56.01立方米。嗣於98年3月17日晚上6、7時許，為警方前往查緝時，甲○見狀即將拼裝車1部、鐵製圓鍬1支、鐵製畚箕1個及其所騎乘之車牌號碼KQX-811號重型機車等物遺留於現場，而為警方所當場查扣上開物品（車牌號碼KQX-811號重型機車已發還甲○保管中），嗣經警循線而查悉上情。

二、案經臺中縣警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案下列所引用之證據，檢察官、被告等人法院調查證據時，對該等證據能力均未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，揆諸上開，自有證據能力。

二、上開犯罪事實，其中：

(一)犯罪事實一（一）部分，業據上訴人即被告戊○○、丙○○（下稱被告戊○○、丙○○）等人於警詢時、偵查中及原審審理時坦承不諱及上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）於原審審理時供承在卷，核與同案被告蔡宜佐於警詢、偵查中及原審；證人即經濟部水利署第三河川局巡防員邱亮餘於偵查中證述情節相符，復有刑案現場測繪圖1份、經濟部水利署第三河川局現場勘查紀錄、烏溪河床圖籍、扣押筆錄、扣押物品目錄表、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積實測量圖、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積測量橫斷面實測量圖(1)、(2)各1份及盜採現場一蒐證相片12張附卷可佐（見臺中縣警察局98年5月26日中縣警刑大偵二字第0970008232號卷第32至36、38至41、43至47、55、56、58、59頁；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13735號偵查卷第37至39頁），此外，另有被告戊○○所有，供本案犯罪所用之拼裝車2台、圓鍬3支、畚箕2支扣案可證。足認被告戊○○、丙○○及丁○○上開任意性自白核與事實相符。雖被告戊○○、丙○○於本院審理時改辯稱：伊等沒有盜採那麼多的砂石云云（其餘犯罪事實一(一)部分，被告等3人均供承不諱）。然，被告戊○○、丙○○等人於98年3月17日當日為警查獲時，經渠等會同警方、第三河川局至盜採現場一會勘勘查盜採砂石數量為70立方米（尚未實際測量）等情，已據被告戊○○、丙○○等人於警詢時當場查閱無訛，顯然盜採現場一係被告戊○○、丙○○等人所盜採之數量，而此等遭盜採之砂石，經證人邱亮餘進行實際測量後，數量應是58.14立方米等情，則據證人邱亮餘於偵查中證述屬實，並有如附圖所示之實測量圖在卷可憑（見98年度偵字第13735號偵查卷第32、37頁）。被告戊○○、丙○○於本院審理時翻異其詞，並不足採信。至於查獲當日即98年3月17日起訴書及原審判決書均認定「被告丁○○去電被告戊○○時，被告戊○○、丙○○及蔡宜佐等人正在盜採現場一從事盜採砂石之行為」云云。然，被告戊○○、丙○○及同案被告蔡宜佐當時係正在盜採現場一著手於盜採砂石但還尚未挖取砂石等情，已據被告戊○○、丙○○及同案被告蔡宜佐於警詢（見其等警卷第3、6、21、25頁）、偵查中（見98年度偵字第7637號偵查卷第77頁以下）陳述明確，再參以當場查扣之拼裝車2部依卷內相片所示其上並無砂石，足徵被告丁○○去電被告戊○○當時，被告戊○○等正在盜採現場一著手於盜採砂石但還尚未挖取砂石等情，可堪認定。是以，此部分事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論處。

(二)上開犯罪事實一（二）部分，亦據被告乙○○於警詢時、偵查中、原審審理及本院審理時均坦承不諱，核與同案被告高得旺警詢、偵查及原審；證人即經濟部水利署第三河川局巡防員邱亮餘於偵查中證述情節相符，復有刑案現場測繪圖1份、經濟部水利署第三河川局現場勘查紀錄、烏溪河床圖籍、贓物認領保管單、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積實測量圖、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積測量橫斷面實測量圖(1)、(2))各1份及盜採現場三蒐證相片16張附卷可佐（見臺中縣警察局98年8月4日中縣警刑大偵二字第0980011582號卷第25至35、38、39頁；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13735號偵查卷第37至39頁），另有被告乙○○所有，供本案犯罪所用之拼裝車1台、圓鍬6支、畚箕2支扣案可資佐證。足認上開被告之任意性自白核與事實相符。該部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。

(三)上開犯罪事實一（三）部分，亦據被告甲○於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即經濟部水利署第三河川局巡防員邱亮餘於偵查中證述情節相符，復有刑案現場測繪圖1份、經濟部水利署第三河川局現場勘查紀錄、烏溪河床圖籍、贓物認領保管單、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積實測量圖、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積測量橫斷面實測量圖(1)、(2)各1份及盜採現場三蒐證相片24張附卷可佐（見臺中縣警察局98年8月日中縣警刑大偵二字第098000號卷第21至35頁；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13735號偵查卷第37至39頁），另有被告甲○所有，供本案犯罪所用之拼裝車1台、圓鍬1支、畚箕1支扣案可資佐證。足認上開被告之任意性自白核與事實相符。該部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。

三、論罪科刑部分：

(一)按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意旨參照）。第查，被告乙○○決定盜採上開盜採現場三之砂石，由乙○○駕駛拼裝車1台，並攜帶客觀上足供兇器使用之圓鍬6支及畚箕2個等物前往盜採現場三，惟於98年3月17日晚上6、7時許，其等著手開挖之際，適警方前往查緝而停止犯行，因而未能得逞等情，業據被告乙○○及同案高得旺於警詢時、偵查中及原審審理時均自承不諱，且被告乙○○及同案被告高得旺竊取砂土所用之拼裝車1部，為被告乙○○所有供其等犯罪所用之物，據被告乙○○於原審提示第三河川局檢送本案扣案之6台拼裝車編號照片予被告指認時，經被告乙○○於原審審理時陳稱拼裝車1台（即原審卷第115、116頁照片上拼裝車編號1）為其所有，並有照片4張在卷可證（見原審卷第115至116頁），觀諸上開扣案拼裝車編號1照片，該車輛上並無裝載任何砂石存在，復經本院比照臺中縣警察局刑警大隊蒐證照片，警方於98年3月17日在盜採現場三所當場扣押之被告乙○○所有之拼裝車，該車輛上亦無任何砂石存在，僅放置被告乙○○所有之圓鍬、畚箕等工具（見臺中縣警察局98年8月4日中縣警刑大偵二字第0980011582號卷第26、28頁），復經臺中縣警察局刑警大隊偵查佐張浚文表示，臺中縣警察局98年8月4日中縣警刑大偵二字第0980011582號卷第28頁照片上之拼裝車，確實為第三河川局檢送本案扣案之拼裝車照片編號1之拼裝車，當時車上有畚箕、圓鍬數支，然車輛上並無砂石，有臺灣臺中地方法院電話紀錄表1份在卷可證，又查卷內無其他證據資料可資證明被告乙○○於98年3月17日犯罪當時有竊取砂石得逞之情事，是被告乙○○著手開挖砂石之行為，尚難認將上開公有地上之砂石置於己力支配下，故被告乙○○已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯。至起訴書認被告乙○○係犯加重竊盜犯行既遂，尚有未洽，惟因該罪名同為「加重竊盜」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，併予敘明。次查，繼承共同正犯，須其對於整個犯罪行為具有共同犯罪之意思聯絡，並共同加功於後行為之實施，始應就整個犯罪行為承擔共同正犯之刑責，若對於參與前之行為，未有共同犯罪意思聯絡，尚難僅因法律將數行為視為數個舉動之接續施行，而合為包括一行為予以評價，即論繼承共同正犯亦應對繼承共同正犯前未有犯意聯絡及行為分擔之行為，負共同正犯之刑責。本件被告丁○○在參與該98年3月17日該日盜採現場一之前犯行，與被告戊○○、丙○○、蔡宜佐尚無犯意聯絡及行為分擔，依上揭說明，自不應對被告戊○○等3人之98年3月12日至98年3月16日之犯行共負責任，檢察官認被告丁○○對此期間之犯行亦責任，尚無足採，惟此部分與被告丁○○起訴部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。則被告丁○○參與該98年3月17日該日去電被告戊○○當時，被告戊○○等正在盜採現場一著手於盜採砂石但還尚未挖取砂石之犯行，應屬已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯。至起訴書認被告丁○○係犯加重竊盜犯行既遂，尚有未洽，惟因該罪名同為「加重竊盜」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，亦併予敘明。

(二)按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。查鐵製圓鍬、鐵製畚箕均為金屬材質，且為質地堅硬之物，既足對人之生命、身體、安全構成威脅，堪認客觀上具危險性，應屬兇器無訛。被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○等人上訴意旨均以：被告等人係以該鐵製圓鍬、鐵製畚箕為行竊之輔助工具而已，並未持以攻擊而為兇器使用，應不構成兇器，且亦有新竹地方法院曾認攜帶老虎鉗竊取電線非屬兇器云云。然，刑法第321條第1項第3款之兇器，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，已如上述，至於縱或曾有法院認類此情非屬兇器，核與實務判例相違，本院無法認同。是被告等上訴所為之法律解釋，並不足採。是核被告戊○○、丙○○就犯罪事實一(一)之所為均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上、攜帶兇器竊盜罪，被告丁○○就犯罪事實一(一)之所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3、4款之結夥3人以上、攜帶兇器竊盜未遂罪；被告乙○○就犯罪事實一（二）之所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；被告甲○就犯罪事實一（三）所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

(三)按刑罰法令規定為結夥者，為必要之共同正犯，此為當然之解釋，判決書結論固應引用刑法第28條，但主文毌庸諭知共同字樣（最高法院69年度臺上字第2948號判決要旨參照），故被告戊○○、丙○○就犯罪事實一（一）部分所列之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，另被告丁○○就其參與犯罪事實一(一)與被告戊○○、丙○○亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告乙○○就如犯罪事實一（二）部分與高得旺所列之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(四)按「數行為」於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。本件被告戊○○、丙○○自98年3月12日起至98年3月17日止於盜採現場一所為之盜採砂石犯行，及被告甲○自98年2月18日起至98年3月17日止於盜採現場三所為之盜採砂石犯行，均係於密接之時間、於同一地點所為之行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，是應屬接續犯，均僅成立一個竊盜罪。

(五)被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○有如前揭犯罪事實欄所載之刑案紀錄，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案前揭之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。又被告乙○○、丁○○已著手於竊盜行為之實施，尚未將所欲盜採之砂石置於其實力支配之下即遭查獲，為未遂犯，衡其犯罪情節，本院認為合於刑法第25條第2項規定，乃減輕其刑，被告乙○○部分並先加後減之。

四、原審判決以被告戊○○、丙○○、丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告戊○○、丙○○於98年3月17日於盜採現場一已著手但還尚未挖取砂石，原審認已挖取，自有違誤，並因而認被告丁○○已參與盜採砂石既遂，有所違誤，又接續犯雖論以一罪，但被告丁○○對於被告戊○○、丙○○等人前之98年3月12日至98年3月16日之盜採砂石犯行，並未具犯意聯絡及行為分擔，就此部分自不應負共同正犯之責，原審認此期間亦屬共同正犯，亦有違誤。被告戊○○、丙○○、丁○○執上詞上訴，雖無理由，惟原審判決既有上述瑕疵，已無所維持，應由本院將原判決關於被告戊○○、丙○○、丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丙○○、丁○○等人均因一時貪念而觸法，動機可議，而被告丁○○未生實害即遭查獲，所生危害非鉅，兼衡被告等犯罪動機、目的、手段及其犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文第二、三、四所示之刑，被告丁○○併諭知易科罰金之折算標準。至於沒收部分，則詳後所述。

五、又原審經審理結果，認為被告乙○○、甲○之上開犯行，事證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第3款、同條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告乙○○、甲○等人均因一時貪念而觸法，動機可議，而被告乙○○未生實害即遭查獲，所生危害非鉅，兼衡被告等犯罪動機、目的、手段及其犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑6月併諭知易科罰金之折算標準，被告甲○有期徒刑7月。並說明如後所述之沒收之規定，經核原審此部分認事用法，核屬正確，量刑亦無不當，被告等執上詞上訴並無理由，應予駁回。

六、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又扣案圓鍬中之原審編號17、18、31號圓鍬3支、扣案畚箕中之原審編號7、8號畚箕2個，係被告戊○○所有；扣案圓鍬中之原審編號14號圓鍬1支、扣案畚箕中之原審編號6號畚箕1個，係被告甲○所有；扣案圓鍬中之原審編號9、23、24、30、33、36號圓鍬6支、扣案畚箕中之原審編號3、9號畚箕2個，係被告乙○○所有，並供其等及其等共犯犯本案竊盜罪所用之物，業據被告戊○○、乙○○、甲○於警詢時、偵查中及原審審理時均供明在卷，並經原審調取上開扣案圓鍬38支、畚箕11支（即98年度大型保號117號扣案物品）後，供被告指認無誤，並有照片16張在卷可證（見原審卷第154至161頁），故均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。復按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義，職權沒收係指法院就屬於被告所有並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之（最高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照）。又犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款及第3項規定，得宣告沒收，係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年台上字第3603號裁判參照）。本件被告戊○○、甲○、乙○○3人竊取砂土所用之拼裝車4部，雖分屬被告等所有供其等犯罪所用之物，據被告戊○○、乙○○、甲○於警詢時、偵查中及原審審理時均供明在卷，並經原審提示第三河川局檢送本案扣案之6台拼裝車編號照片予被告等指認，經被告戊○○於原審審理時陳稱拼裝車2台（即原審卷第117、118、125、126頁照片上拼裝車編號2、6）為其所有、被告乙○○於原審審理時陳稱拼裝車1台（即原審卷第115、116頁照片上拼裝車編號1）為其所有、被告甲○於原審審理時陳稱拼裝車1台（即原審卷第119、120頁照片上拼裝車編號3）為其所有，並有照片24張在卷可證（見原審卷第115至126頁），惟該拼裝車價值不斐，如諭知沒收，相較於被告等人對於本案法益之侵害，顯有罪刑失衡，有違比例原則及罪刑相當性原則，爰不予宣告沒收。另其餘扣案之圓鍬28支、畚箕6個、帳冊2本、醫院收據1紙，因非屬被告等人所有，亦難認與本件盜採砂石之犯行，有直接之關聯，亦不為沒收之宣告。又扣案之車牌號碼NOM-006號、NNY-435號、3GY-610號重型機車，分別林淑惠、姚燕雲、胡清水三人所有，有車籍查詢資料3份在卷可證（見臺中縣警察局98年8月4日中縣警刑大偵二字第0980011582號卷第41、42頁；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7637號偵查卷第43頁），則上開重型機車既均非被告所有，無從依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，併此敘明。

七、另按水利法第78條之1第3款規定：河川區域之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石。違反第78條之1第3款，未經許可採取或堆置土石者，同法第92條之2定有罰鍰之規定，惟同法第94條之1第1項規定：有第92條之2至第92條之5、第93條之2或第93條之3規定情形之一，致生公共危險者，設有刑罰之規定；該條文所指「河川區域」之範圍，據河川管理法第5條第1款規定，「河川區域」係指本法施行細則第138條所稱之水道防護範圍及河口區；另同條第12款尚定義「河川圖籍」為：指河川管理機關依本法規定劃定之河川區○○○道治理計畫用地範圍圖說，是河川圖籍上依法自有河川區域之劃定範圍。觀之本件被告等盜挖砂石位置在臺中縣烏日鄉○○○段（貓羅溪與烏溪匯流口下游處），屬於河川區域內之河川公地，有經濟部水利署第三河川局99年1月5日水三管字第09850131900號函在卷可稽。次按水利法第94條之1第1項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無（最高法院74年台上字第3958號判例、96年度台上字第2517號判決參照）。經原審函詢經濟部水利署，其覆以：「盜採現場１係為被告戊○○、丙○○、蔡宜佐、丁○○等4員所為…，盜採現場３（該函誤載為盜採現場２）係為被告乙○○、高得旺、甲○等3員所為…，上開兩處竊盜位置位於限制範圍外，對毗鄰石碑坑堤防安全尚無疑慮。」，有上開經濟部水利署第三河川局函附卷可參。是以，被告等雖在河川區域內盜採砂石，然本件依卷內現存證據資料觀之，並無法得出其等所為業已合於該項處罰要件之確信，與水利法第94條之1第1項所定之罪之構成要件不相適合，自不成立該等罪名，均一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、同條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。