臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1324號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1324號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

胡仲賢

指定辯護人

邱寶弘律師

被告

郭得進

指定辯護人

莊慶洲律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第22號中華民國99年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第5664、6328號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡仲賢有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等多次前科，其中於民國（下同）85年因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於87年 9月30日執行完畢，又於92年間因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處有期徒刑5年10月、7月，應執行有期徒刑6年4月確定，又於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定，經入監執行、假釋、撤銷假釋再入監服刑，現仍在監執行中（本件未構成累犯）；郭得進有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例多次前科，其中於94年間因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月、11月，經減為有期徒刑5月、5月又15日，定應執行有期徒刑10月確定，於96 年7月16日假釋縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯）。胡仲賢、郭得進 2人均明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，未經許可不得持有，竟共同基於未經許可持有空氣槍之犯意聯絡，於98年9月初某日，由胡仲賢出資新臺幣（下同）5,500元，二人共同購入以裝置二氧化碳鋼瓶作為發射動力，可發射直徑約6mm之金屬彈丸，具有殺傷力之氣動式槍枝即空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號，該槍枝之洩氣閥彈簧處，係置放扣案之編號A彈簧）、槍管2枝（非屬槍砲彈藥刀械管制條例之主要組成零件）、鋼瓶3個、鋼珠1包、塑膠珠 1包等物，而未經許可共同持有上開氣動式槍枝即空氣槍 1枝，二人並曾試射過3、4次。嗣經警接獲檢舉，於98年10月20日23時10分許，持搜索票至苗栗縣公館鄉石墻村16鄰石墻64之 3號胡仲賢租屋處進行搜索，並在上址租屋處外，經郭得進之同意，由警搜索郭得進之車牌 Q6-8175號自用小客車，在車內搜獲胡仲賢、郭得進共同持有之空氣槍 1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）、鋼瓶3個、鋼珠1包、塑膠子彈（即塑膠珠，又稱BB彈）1包、空氣槍零組件1包（含彈簧等）、非屬槍枝之主要組成零件之槍管 2支及胡仲賢所有之工具箱1箱，即內有手動電鑽2支、固定鉗2支、通槍條2支、裝填子彈的木質盒子1個、砂紙15張、特殊鋼質鑽頭1支、斷裂鑽頭4支、鋼刷2支、槍機固定卡榫 1支、小型砂輪機鑽頭1盒、挫刀7支、老虎鉗1支、鋼呎1支、槍管上緣卡榫 1支及復徑彈簧 1支。總計，於當場空氣槍洩氣閥彈簧處、零組件1包內、工具箱內，共扣得彈簧4支。警員魏正銀於扣案空氣槍送桃園縣政府警察局鑑定（下稱第一次鑑定）前，曾取扣案4條彈簧中之1條彈簧置入該空氣槍洩氣閥彈簧處送鑑（該彈簧下稱編號甲彈簧），其餘扣案之 3條彈簧則另經編號為 A、B、C彈簧。（於本院將扣案空氣槍及所有彈簧再送刑事警察局鑑定時之贓證物清單，將 A、B、C彈簧改列係復徑彈簧 3支，而編號甲彈簧則因仍放置於扣案空氣槍內，故未於贓證物清單列出）。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案證據能力之說明：

一、本案槍彈鑑定之相關鑑定書、鑑定結果之函文具證據能力之說明：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年 5月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第 3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年 8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第 206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。

㈡從而，本件扣案之槍、彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即桃園縣政府警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」自具證據能力。再查，本院或原審囑託內政部警政署刑事警察局、內政部所為之本件扣案空氣槍、槍管之相關殺傷力、是否為槍枝主要組成零件之鑑定，因與刑事訴訟法第206、208條之規定相符，自亦具有證據能力而得為本案之證據，併此敘明。

二、本案審判外之供述證據未經爭執均具證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈡本案卷內之審判外之供述證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示對於各該證據之證據能力均不爭執（上訴卷一第 180、181、186頁），並經本院於審理中一一踐行調查提示，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據之證據能力均未再表示意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（上訴卷二第83至91頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認均具有證據能力。

三、本案其餘非供述證據之證據能力：

㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照。

㈡本件之非供述證據例如查獲現場照片、查扣物品照片（偵5664卷第25至30頁）等，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號、98年度臺上第2635號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有之關連性，復經本院於審理中踐行調查程序，均有證據能力。

㈢至本案之其他非供述證據即如犯罪事實一所載之扣案之空氣槍、彈簧等物，係經警方合法搜索、扣押而得之物，有搜索票（偵6328第20頁）、執行同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵5664卷第14至20頁）可佐，既係合法採證所得，且係非供述證據，亦無傳聞法則之適用，復與本案具有關聯性，又經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告二人對持有上揭時地為警查獲之空氣槍之事於本院固自承在卷，惟均矢口否認有未經許可持有空氣槍犯行，被告胡仲賢、郭得進均辯稱：扣案空氣槍係在公開場合購買，因認並非違禁物云云，惟查：

一、被告二人自98年 9月初，由被告胡仲賢出資而二人一同購入該扣案之空氣槍後即共同持有之事實，業據被告胡仲賢於本院坦承共同持有扣案空氣槍及扣案所有彈簧均是買來就有等語在卷（上訴卷一第181、321頁），及被告郭得進於警詢、偵訊、原審及本院均對共同持有扣案空氣槍之事自承在卷（偵5664卷第9至11、38頁、原審卷第61頁、上訴卷一第182頁），並於警詢陳明：扣案之零組件（含彈簧）是買空氣槍附贈的等語（偵5664卷第 9至11頁），且於本院坦承：伊買來就裝在槍枝上之彈簧，應該是扣案標示編號Ａ彈簧。警察拆卸時，伊人站在旁邊，伊看到的彈簧就是這麼短。再扣案之所有彈簧均是買來就有等語（上訴卷一第320、321頁）在卷，並有扣案洩氣閥彈簧處放置編號甲彈簧之上開空氣槍 1枝（槍枝管制編號：桃警鑑00000 00000號）、鋼瓶3個、鋼珠1包及扣案之彈簧A、B、C三條可稽。

二、次查，再扣案空氣槍之洩氣閥彈簧倘經取出，該槍枝則無法正常運作，致無法供發射彈丸使用等情，有內政部警政署刑事警察局100年1月27日刑鑑字第1000008019號函可佐（上訴卷一第 361頁）。復查，被告二人曾在被告胡仲賢租處，持該扣案空氣槍試射數次，射擊目標有8、9公尺外之田裡的荷葉，荷葉有被射破等情，亦據被告胡仲賢於警詢供稱：都是在伊租處往田裡射擊等語（偵6328卷第15頁），又於本院供稱：伊有拿該把槍去試射過。在伊租苗栗公館鄉查獲地點房子的地方，往窗口外面試射過3、4次。伊試射的目標係田裡的荷葉，有射中，荷葉有被射破，距離大約8、9公尺而已。伊試射郭得進也有在場等語在卷（上訴卷一第 182頁），復據被告郭得進於警詢、偵訊均自承有試射之事，並於警詢詳予陳明：大約共擊發過3至4次，都是在胡仲賢租屋處1樓及2樓往田裡射擊。是由伊跟胡仲賢一同射擊等語（偵5664卷第11頁），又於原審證稱：「（你對空曠地方射，射擊大概多遠？）十幾公尺」等語（原審卷第 220頁反面），及於本院供稱：伊有拿該槍射試過。就是在胡仲賢的租屋處外面。也就是查獲地點，伊試射過。伊試射時胡仲賢都有在場。伊試射的目標係田裡的荷葉，有射中，荷葉有被射破，距離大約8、9公尺等語（上訴卷一第182、183頁），及證人陳佩婷於警訊亦證稱：曾看過郭得進在查獲地點前試射把玩該把空氣槍等語在卷（偵6328卷第18頁），被告二人既曾試射數次，並將荷葉射破，顯見彈丸正常射出，槍枝運作正常，其二人持有扣案空氣槍時，該扣案空氣槍無欠缺洩氣閥彈簧自明。再查，被告胡仲賢於原審即供稱：我本身對於氣體動力稍微有瞭解一點，‥‥彈簧磅數越硬的話，噴射的氣體越多等語（原審卷第 149頁），且被告胡仲賢雖於原審無法確定其持有空氣槍時，槍枝內之彈簧究係扣案何條彈簧（原審卷第152、167頁），惟於原審亦自承持有扣案空氣槍時，其內彈簧均已裝好等情在卷（原審卷第52頁），復被告郭得進於原審亦供稱：（「你的說法是說空氣槍被查獲當時原來就有裝彈簧了，是不是？）是的」等語（原審卷第 150頁）在卷，從而，於被告二人持有該扣案空氣槍之正常狀態時，該「洩氣閥彈簧處」必有裝置彈簧，被告二人始可持該運作正當之扣案空氣槍進行將荷葉射破之試射，並無槍枝無法運作之情形。

三、再查：

㈠上開扣案之空氣槍經送桃園縣政府警察局以性能檢驗法、檢視法、動能測試法鑑驗（下稱第一次槍枝鑑定）結果，認送鑑之槍枝1支（槍枝管制編號：桃警鑑 0000000000號），係氣體動力式槍枝，以裝置小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，經以金屬彈丸測試 3次，單位面積動能分別為25.10、25.50、25.50 焦耳／平方公分；而「殺傷力」之定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；送鑑鋼瓶，係市售小型二氧化碳鋼瓶（供本次試射使用）；送鑑鋼珠 1包，認均係直徑6mm、重量0.88g之金屬彈丸等情，有桃園縣政府警察局98年11月 2日桃警鑑字第0980014326號槍彈鑑定書1紙附卷足憑，此外並有槍枝送鑑定照片9張附卷可參（偵5664卷第43至45頁）。扣案之空氣槍於第一次槍枝鑑定（第一次槍枝鑑定時之「洩氣閥彈簧處」所含彈簧，本院下稱為編號甲彈簧，以資區別現扣案編號列為 A、B、C之三條彈簧） 3次試射之彈丸單位面積動能分別達25.10、25.50、25.50 焦耳／平方公分，已足以穿透人體皮肉層，具有殺傷力，應無疑義。

㈡再上開扣案之空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局換裝扣案編號Ａ彈簧後，鑑定該空氣槍之殺傷力（下稱第二次槍枝鑑定），鑑定結果為：經該局將編號 A彈簧置換於扣案空氣槍之「洩氣閥彈簧」處，編號 A彈簧可置換使用，經以金屬彈丸測試 3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為 139公尺/秒，單位面積動能為30焦耳/平方公分。而殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。復依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳 /平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年1月27日刑鑑字第1000008019號函及所附照片（上訴卷一第359至368頁）及該局100年3月16日刑鑑字第1000032490號函附之扣案空氣槍之「槍枝內彈簧位置示意圖」可佐（上訴卷一第377、379頁），亦足佐證扣案之空氣槍於其內「洩氣閥彈簧處」置放編號Ａ彈簧時所為之第二次槍枝鑑定之 3次試射之彈丸單位面積動能達30焦耳／平方公分，已足以穿透人體皮肉層，確具有殺傷力。

㈢又扣案之編號 A、B、C彈簧三條彈簧經送驗結果，僅有扣案編號Ａ彈簧可放置於扣案空氣槍之洩氣閥彈簧處置換使用，其他扣案編號B、C彈簧均無法置換於扣案空氣槍內之撞鐵彈簧、進彈彈簧、洩氣閥彈簧、撞鐵釋放釦彈簧處使用等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年1月27日刑鑑字第1000008019號函可佐（上訴卷一第359至361頁）。

㈣綜上所述，本件扣案之空氣槍不論於被告二人持有時，其內置之彈簧係放置警方查獲後第一次槍枝鑑定之編號甲彈簧或係放置第二次槍枝鑑定之扣案編號 A彈簧，該二次槍枝鑑定，顯均具殺傷力。

四、又查，被告持有扣案之空氣槍時，該槍之洩氣閥彈簧處原係放置扣案之編號 A彈簧；後於警方查獲該扣案空氣槍時，警員魏正銀係以查獲扣案之其中一彈簧（係編號 A、B、C彈簧外之現場扣案物，本院下稱該彈簧為編號甲彈簧，以資區別扣案之編號 A、B、C三條彈簧）放置於扣案空氣槍內為第一次鑑定，又該扣案零件組之彈簧甲係被告二人買空氣槍時所附贈之零件等情，業據被告二人於原審、本院一再陳明警方當時有更換彈簧等情在卷（原審卷第141、221頁、上訴卷一第184、321頁、上訴卷二第33、35、84頁），被告胡仲賢並於本院陳明：「（警方是換了哪一個位置的彈簧？）應該就是出氣閥裡面的」等語在卷（上訴卷二第32頁），及被告郭得進於偵訊詳予供稱：「彈簧本來是另放在編號 6（指扣押物品目錄表編號 6）零組件那包裡，是警員魏正銀裝上去的」等語（偵5664卷第39頁），並於本院供稱：「（法官問：提示扣押物何條彈簧，是你們本來買來就裝在槍枝上？逐一提示扣案證物彈簧 A、B、C及槍枝內還有一條彈簧共有四條彈簧）應該是扣案標示彈簧 A。警察拆卸時，伊人站在旁邊，伊看到的彈簧就是這麼短」（上訴卷一第320、321頁）、「彈簧A部分是在警局時警察換下來的」（上訴卷一第322頁）、「（這三條彈簧的長度跟粗細都不一樣，你是否可以看出來當初哪一條是警方從扣案槍枝拆下來的彈簧？提示扣案之彈簧）好像是 A」（上訴卷二第35頁）在卷，互核相符，復證人即警員魏正銀於原審亦證稱自己於查獲當日有自查扣物中取出彈簧，裝填至扣案空氣槍內之事在卷（原審卷第120、133頁）。復參以本件扣案之三條彈簧 A、B、C，經內政部警政署刑事警察局置放於扣案空氣槍逐一測試結果，除彈簧 A可置換於扣案空氣槍之「洩氣閥彈簧」處使用外，其餘彈簧B、C分別因內徑過大、長度過長，放置於扣案空氣槍之洩氣閥彈簧處，該洩氣閥均無法正常運作；又扣案之三條彈簧即編號 A、B、C彈簧，經測試均無法放入扣案空氣槍其內其他彈倉內使用等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年1月27日刑鑑字第1000008019號函可佐（上訴卷一第359至362頁），已如前述，已可排除扣案空氣槍內曾放置編號B、C之彈簧，更足佐證被告郭得進於本院所指證應是編號 A彈簧係其等持有扣案空氣槍時即置放於該扣案空氣槍內之彈簧無誤。而扣案空氣槍經於洩氣閥彈簧處置放編號 A彈簧經測試結果，確具殺傷力，亦有前揭內政部警政署刑事警察局100年1月27日刑鑑字第1000008019號函可佐（上訴卷一第359至362頁），被告二人於持有該內置放編號 A彈簧之空氣槍時，其二人確具未經許可持有空氣槍犯行自明。

五、又查，被告二人既明知未經許可不得持有空氣槍，竟仍由被告胡仲賢出資購得後再共同持有該扣案空氣槍；且查，被告二人持有之於洩氣閥彈簧處內置編號 A彈簧之扣案空氣槍係具有殺傷力，亦如前述。復被告二人亦曾在被告胡仲賢租處，持該扣案空氣槍試射數次，射擊目標有8、9公尺外之田裡的荷葉，荷葉有被射破等情，均如前述，被告二人既經試射扣案空氣槍，其二人知悉該空氣槍具有殺傷力亦明。從而，被告二人確具未經許可持有空氣槍之犯意聯絡亦可認定。

六、被告二人辯解均非可採之說明：

㈠被告二人及其等辯護人雖辯稱：該扣案空氣槍係在公開販賣之斗六火車站附近之斗六市迪斯耐玩具店所購得，其二人自不知具有殺傷力云云，惟查：此部分業據證人即斗六市迪斯耐玩具店老闆廖銘文於本院具結作證否認有販賣該扣案空氣槍予被告二人，且確認該店未賣該型號之槍枝之事在卷（上訴卷二第22、23、27頁），復證人即胡仲賢之女友陳佩婷於警詢即供稱：伊有於98年 9月有與胡仲賢、郭得進至斗六迪斯耐玩具城購買空氣槍。何人出資伊不知道，伊在車上睡覺等語（偵6328卷第17頁），其既未下車一同購買，連何人出資均不知情，何以能判定扣案空氣槍即係向斗六迪斯耐玩具城所購買？顯非可採，是其上揭證述，亦不足為被告二人本件扣案空氣槍確係向迪斯耐玩具城之老闆廖銘文所購買。再參以證人廖銘文經營之斗六市迪斯耐玩具店於98年間共出售氣動式槍枝即空氣槍約有幾十支，倘被告二人確係向該店購買扣案具殺傷力之空氣槍，衡情該店家就同型號空氣槍應另有其他案件涉訟或作證，然該店家並無因其他購買空氣槍之客人遭起訴之情形，亦據證人廖銘文於本院證述在卷（上訴卷二第24頁），顯見證人廖銘文否認有出售扣案空氣槍予被告二人，尚堪採信。雖被告二人能清楚陳述該店家之相關位置、周圍環境等，然「曾前往該店」與「有向該店購買本件扣案槍枝」係屬二事，自不能僅因被告二人曾前往該店，遽即推定被告二人係向該店購得本件扣案空氣槍，是被告二人辯稱：係在斗六迪斯耐玩具城購得本件空氣槍，係在公開販售場所購入，不知具有殺傷力云云，尚非可採；復查，被告二人曾持扣案空氣槍前往試射等情，亦如前述，其二人對該扣案空氣槍具殺傷力應知之甚詳，是被告二人此部分所辯，尚難採信。

㈡被告二人於原審及本院雖均辯稱：扣案空氣槍業經警方更換彈簧（指警方將槍枝內原置放之編號 A彈簧更換為其二人所持有之編號甲彈簧），並非其二人持有之原始狀態云云。惟查，本院已依被告二人所辯，請內政部警政署刑事警察局將扣案空氣槍回復至被告二人持有時之狀態，將被告郭得進所指認之扣案編號 A彈簧置放入扣案空氣槍內鑑定結果，該扣案空氣槍仍具殺傷力，已如前述，是被告二人此部分所辯，不足為有利被告二人之認定。被告二人再辯稱：本件警察係換上彈性較佳的彈簧送鑑定（指扣案空氣槍內置編號甲彈簧之第一次鑑定），之後再鑑定（指扣案空氣槍內置編號 A彈簧之第二次鑑定），焦耳數更高，竟比警方所換彈簧更有殺傷力，這不合邏輯云云（上訴卷一第 426頁），惟本件扣案空氣槍之第二次槍枝鑑定之扣案編號 A彈簧係經被告郭得進於本院當庭指認始行鑑定，復係送專業機關即內政部警政署刑事警察局進行鑑定，且扣案之其餘編號B、C彈簧均非置放於扣案空氣槍之彈簧，亦經該局前開鑑定回函，已如前述，被告二人猶執前詞，尚非可採。

㈢被告胡仲賢之辯護人再辯稱：扣案空氣槍依警員魏正銀於原審證述，查獲當時沒有裝置彈簧等語在卷（原審卷第117至128頁），復內政部刑事警察局於99年10月29日函文亦稱，若送鑑定當時槍枝已缺彈簧，經操作測試無法發射彈丸，即認不具殺傷力，該局不會另行加裝彈簧測試等語（上訴卷一第285 頁），故扣案空氣槍是否具有殺傷力，即非無疑云云（上訴卷一第439、440頁），惟查：

⒈被告二人自偵訊或原審及本院，均一再指稱查獲當時扣案空氣槍內有彈簧，係遭警方更換槍枝內之編號Ａ彈簧為其二人持有之編號甲彈簧送鑑等情在卷，已如前述，辯護人猶以查獲當時扣案空氣槍內沒有裝置彈簧云云置辯，已與被告二人所述不符，並非可採。

⒉況查，扣案空氣槍之洩氣閥彈簧倘經取出，該槍枝則無法正常運作，致無法供發射彈丸使用等情，有內政部警政署刑事警察局100年1月27日刑鑑字第1000008019號函可佐（上訴卷一第 361頁）。復查，被告二人均不否認於其等持有扣案空氣槍時，經其等試射，空氣槍可正常運作擊發彈丸等情在卷，已如前述，顯見於被告二人持有該扣案空氣槍時，槍枝內並無欠缺洩氣閥彈簧，該洩氣閥彈簧處自有裝置彈簧。又所裝置之彈簧即係被告郭得進前開指稱之彈簧 A，亦如上述。則縱證人即警員魏正銀於原審所述查獲時槍枝內沒有裝置彈簧屬實，僅可證明被告二人於試射後曾有取出洩氣閥彈簧之情形，此際，自應通知鑑驗單位，以被告二人正常試射時被告二人所裝設之洩氣閥彈簧，還原被告二人持有扣案空氣槍可正常試射之狀態送鑑定，自不能因被告二人於試射後取出洩氣閥彈簧，使該扣案空氣槍暫時無法正常運作發射彈丸，遽即推定扣案空氣槍無殺傷力而為被告二人無罪之認定，其理亦明，辯護人此部分所辯，尚非可採。

參、論罪科刑：

一、查被告胡仲賢、郭得進二人未經許可持有空氣槍犯行為警查獲後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布，刑法於94年2月2日修正公布，又修正後所增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，修正前槍砲彈藥刀械管制條例則無此規定，比較修正前後之規定，自以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定較有利於被告二人，本件自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，併此敘明。

二、核被告胡仲賢、郭得進所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告郭得進有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例多次前科，其中於94年間因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月、11月，經減為有期徒刑5月、5月又15日，定應執行有期徒刑10月確定，於96年 7月16日假釋縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（上訴卷一第99至 127頁），被告郭得進於前開有期徒刑執行完畢後 5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第 1項規定加重其刑。再查，被告二人係因遊戲目的而購買本件扣案空氣槍等情，亦據證人胡仲賢於本院證述在卷（上訴卷二第19頁），再其二人本件持有之空氣槍數量僅有一枝，持有期間僅有月餘，其二人持有上開空氣槍之情節尚屬輕微，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，均減輕其刑，被告郭得進同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。再被告二人持有空氣槍犯行，因情節輕微，本院已適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑後，衡情已無科處最低刑度猶嫌過重之情形，自均無適用刑法第59條減輕其刑規定之必要，併此敘明。

三、公訴意旨略以：被告胡仲賢、郭得進於98年 9月初某日起持有扣案之主要組成零件即槍管 2枝，因認被告二人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4項之持有槍枝主要組成零件罪嫌云云。惟查，扣案之槍管 2枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該送鑑槍管 2枝，分係金屬管及氣體動力式槍枝用之金屬襯管，審認均非公告之槍砲主要組成零件等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年3月8日內授警字第990870420號函及（原審卷第176頁）及內政部 100年4月8日內授警字第1000870661號函（上訴卷一第401、402頁）可佐，此外，復查無其他積極證據足認被告二人有持有槍枝主要組成零件，此部分證據不足證明被告二人有罪，復公訴人認此部分與被告二人前開起訴並有罪之未經許可持有空氣槍犯行部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應依法不另為無罪之諭知。

四、原審認被告二人罪證不足而為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴理由指稱：被告二人坦承扣案物均係被告二人所持有，警方並未將非屬被告持有之零件混充入內，原審判決認事用法已有違誤等語，為有理由，自應由本院將被告二人本件犯行予以撤銷改判。

五、爰審酌被告胡仲賢曾於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例之製造槍枝案件，經本院以92年度上訴字第1786號判處有期徒刑 5年10月確定，又於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經苗栗地方法院以93年度訴字第97號判處有期徒刑1年2月確定，復有其他違反麻醉藥品管理條例等前科，而被告郭得進亦有違反毒品危害防制條例等多次前科，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其二人均素行不良，再被告二人未經許可持有上開空氣槍之行為，對社會治安造成之危險，又其二人持有空氣槍之期間約 1月有餘，持有之數量1枝，並衡及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2、3項所示之刑，並就併科罰金刑部分，依刑法第42條第 3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

六、扣案之上開空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑 0000000000號）係槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第 5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告二人與否，予以宣告沒收之。扣案之鋼瓶、鋼珠係被告二人所有供前揭空氣槍所用，有桃園縣政府警察局槍彈鑑定書可參（偵5664卷第43頁），一併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。