臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2484號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2484號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳江寧

選任辯護人

鄭植元律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2791號中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19003號、第20334號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳江寧因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第1985號判決判處有期徒刑7年6月確定，於民國96年3月28日假釋出獄後，又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1350號判決判處有期徒刑4月確定，且經撤銷前開假釋入監執行殘刑並接續執行，甫於98年8月27日執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，以其妹妹男友陳劍龍所贈與已為其所有之0000000000門號SIM卡裝入其所有扣案之NOKIA廠牌行動電話機具內，及其所有未扣案之不詳威寶門號SIM卡裝入其所有未扣案之威寶廠牌行動電話機具內，分別做為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，先後為下列販賣第二級毒品之犯行：

㈠陳韋杰（原名王韋杰）於98年10月10日，以其持用0000000000號行動電話撥打陳江寧持用之0000000000號行動電話，洽購甲基安非他命毒品，經陳江寧應允，並約在臺中市嶺東科技大學斜對面大樓前交易後，即於同日某時，在上址大樓前，由陳韋杰交付新臺幣（下同）1千元（起訴書認2千元，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）價金予陳江寧，陳江寧則交付1千元之甲基安非他命1包予陳韋杰，並銀貨兩訖。

㈡陳韋杰於98年10月11日，以其持用0000000000號行動電話撥打陳江寧持用之0000000000號行動電話，洽購甲基安非他命毒品，經陳江寧應允，並約在臺中市嶺東科技大學斜對面大樓前交易後，旋於同日某時，在上址大樓前，由陳韋杰交付1千元價金予陳江寧，陳江寧則交付1千元之甲基安非他命1包予陳韋杰，並銀貨兩訖。

㈢莊偉祥與陳江寧為鄰居關係，於98年10月10日，莊偉祥以其持用之0000000000號行動電話，撥打陳江寧持用之0000000000號行動電話，洽購甲基安非他命毒品，經陳江寧應允後，莊偉祥即至陳江寧位在臺中市○○區○○路57巷63號住處內，交付1千元價金予陳江寧，陳江寧則交付同價額甲基安非他命1包予莊偉祥，並銀貨兩訖。

㈣莊偉祥於98年10月12日，以其持用之0000000000號行動電話，撥打陳江寧持用之0000000000號行動電話，洽購甲基安非他命毒品，經陳江寧應允後，莊偉祥即至陳江寧上址春安路住處內，交付1千元價金予陳江寧，陳江寧則交同價額甲基安非他命1包予莊偉祥，並銀貨兩訖。

㈤莊偉祥於98年10月15日，以其持用之0000000000號行動電話，撥打陳江寧持用之0000000000號行動電話，洽購甲基安非他命毒品，經陳江寧應允後，莊偉祥即至陳江寧上址春安路住處內，交付1千元價金予陳江寧，陳江寧則交付1千元之甲基安非他命1包予莊偉祥，並銀貨兩訖。

㈥羅明豐於99年4月中旬某日（起訴書誤認為同年月2日，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），以其持用之0000000000號行動電話，撥打陳江寧持用插有前述不詳威寶號碼之威寶廠牌行動電話（起訴書誤認為0000000000號行動電話），洽購甲基安非他命毒品，經陳江寧應允後，並約定在臺中市嶺東科技大學附近（起訴書誤認為臺中市○○路某涼亭）交易後，即在上址約定地點，由羅明豐交付1千元予陳江寧，陳江寧再交付同價額甲基安非他命毒品予羅明豐，並銀貨兩訖。

㈦羅明豐於前述交易後約隔1星期左右（起訴書誤認為99年4月7日，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），以其持用之0000000000號行動電話，撥打陳江寧持用前述不詳威寶號碼之威寶廠牌行動電話，洽購甲基安非他命毒品，經陳江寧應允後，並約定至臺中市嶺東科技大學附近（起訴書誤認為臺中市○○路某便利商店附近）交易後，即在上址約定地點，由羅明豐交付1千元予陳江寧，陳江寧再交付同價額甲基安非他命毒品予羅明豐，並銀貨兩訖。

㈧羅明豐於99年4月下旬某日（即上開交易後又隔1星期左右，起訴書誤認為同年月10日，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），以其持用之0000000000號行動電話，撥打陳江寧持用前述不詳威寶號碼之威寶廠牌行動電話，洽購甲基安非他命毒品，經陳江寧應允後，並約定在臺中市嶺東科技大學附近（起訴書誤認為臺中市○○路某涼亭）交易後，即在上址約定地點，由羅明豐交付1千元予陳江寧，陳江寧再交付同價額甲基安非他命毒品予羅明豐，並銀貨兩訖。嗣經警接獲線報，遂於99年8月13日上午8時許在臺中市○○○路與三厝街附近盤查陳江寧，陳江寧並主動將其身上供己施用之甲基安非他命2包、吸食器具1組及其所有供與陳偉杰、莊偉祥聯絡販賣甲基安非他命用之NOKIA廠牌行動電話（內插有其所有之0000000000門號SIM卡1枚）1支交付警方查扣，並於警詢、檢察官偵查及法院審理期間均自白上開㈠至㈧所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條第2項規定自明。公訴人不服原審就被告定應執行刑部分所為量刑，提起上訴，上訴理由略以：「依刑法第51條第5款之修正理由，法院於定應執行刑時，對於越嚴重的利益侵害（例如販賣第一級毒品者），即應處以越嚴苛之刑罰，始與犯罪行為人應負之責任相當，如所定之應執行刑偏低，無法反應重罪之不法內涵，即有裁量不當之違法。原審量處被告8罪販賣第二級毒品之刑度均處有期徒刑3年10月之宣告刑，固無不當。然數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款之規定，採『限制加重原則』，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，最長不得逾30年，不應給予犯罪行為人享有過度刑罰優惠之結果，否則量刑將造成『犯得愈多，減免愈多』之不合理狀況。原審對被告僅定有期徒刑5年8月之應執行刑，屬於極低度量刑，似未正確適用『限制加重原則』之量刑原理，對被告給予過度之刑罰折扣，無法反應販賣毒品之嚴重性，致未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，實難認妥適。」等語，指摘原判決關於被告定應執行刑部分不當。查原審量處被告最重之宣告刑為有期徒刑3年10月，各宣告刑之總和為有期徒刑30年8月，則原審應以有期徒刑3年10月為下限、有期徒刑30年8月為上限之範圍內予以量刑，原審量處應執行有期徒刑5年8月，顯係從輕度量刑，而未於理由內說明其從輕量處之原因，尚難謂檢察官提起本件上訴無具體理由，被告之選任辯護人質疑本案檢察官上訴未具體指摘原審判決有何量刑之不當或違法，應從程序上判決駁回上訴乙節（見本院卷第70至72頁），尚有誤會，此合先敘明。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於99年11月1日、本院於100年1月12日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。

三、訊據被告陳江寧迭自警偵訊、原審及本院對於上開犯罪事實均坦認不諱（見99偵19003卷第9至10、76至77、91至92頁；原審卷第13至14、126頁；本院卷第47至49、81至82頁），核與下列證人所述相符，茲摘要其等筆錄如下：

㈠被告上開事實欄一、㈠㈡販賣第二級毒品犯行與陳韋杰之犯行，業經證人陳韋杰於原審審理中具結證稱：伊與被告是朋友關係，自國小即認識，伊於98年10月間確曾以持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話連絡購買1千元甲基安非他命毒品2次，交易地點都是在嶺東科技大學對面大樓樓下，伊都當場給被告1千元現金，被告再給伊甲基安非他命1小包，伊都是向被告購買1千元的甲基安非他命，沒有買過2千元，詳細的交易日期已記不得等語甚詳（見原審卷第119至120頁），並得以在多位彩色人頭照片中清楚指認被告之相片，此有臺中市警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見99偵19003卷第18頁）可參。是起訴書認被告於98年10月10日係販賣價金2千元之甲基安非他命毒品予陳韋杰，尚有誤會，惟此無礙於起訴基本社會事實之同一性，並經原審蒞庭檢察官當庭表示更正之意旨（見原審卷第126頁背面），本院逕予更正。

㈡被告上開事實欄一、㈢㈣㈤販賣第二級毒品甲基安非他命與莊偉祥之犯行，亦經證人莊偉祥於原審審理中具結證稱：被告是伊隔壁鄰居，伊在工地從事綁鐵工作，每月10日借支薪水，25日正式領薪，伊在每月10日均會借支薪水，伊有錢時就會向被告購買甲基安非他命，伊記得購買過3次，都是在被告住處交易，每次都是買1千元，都是用0000000000號電話與被告電話連絡後再購買，但因伊常常喝酒，詳細購買日期不記得了，購買日期應是被告講的正確等語明確（見原審卷第102頁背面至122頁），並得以在多位彩色人頭照片中清楚指認被告之相片，此有臺中市警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見99偵19003卷第51頁）可參。

㈢被告上開事實欄一、㈥㈦㈧販賣第二級毒品甲基安非他命與羅明豐之犯行，復據證人羅明豐於原審審理中具結證稱：伊於99年4月10日以後，第1次向被告購買甲基安非他命，大約1星期買1次，每次買1千元甲基安非他命，伊會以持用之0000000000號電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話或另1支電話聯絡購買，但另1支電話現已忘記，都是約在嶺東科技大學附近交易，如果等太久再以電話連絡，約購買3、4次，但有時電話聯絡是聊聊天，不是購買毒品等語（見原審卷第122頁背面至124頁），並得以在多位彩色人頭照片中清楚指認被告之相片，此有臺中市警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見99偵19003卷第61頁）可參。至證人羅明豐雖證述其係撥打被告持用之0000000000號門號聯絡購買毒品事宜，惟參以卷附羅明豐持用之0000000000號行動電話於99年4月1日起至4月30日止未曾與被告持用之0000000000號電話通聯，而係於99年5月4日起方與該上開0000000000號電話有連絡（見原審卷第34至49頁之雙向通聯紀錄）；再稽之被告供稱：99年4月份時，伊除使用0000000000號行動電話外，還有另1支行動電話，該支電話是威寶門號及威寶廠牌行動電話，但號碼忘記了，伊確實在99年4月販賣3次甲基安非他命予羅明豐等語（見原審卷第124、125頁背面）。可見羅明豐於上述時日應係撥打被告另支不詳威寶門號之威寶廠牌行動電話與被告連絡購買甲基安非他命無疑，其陳稱有撥打被告之0000000000號電話聯絡購買，應係記憶錯誤。至起訴書認羅明豐係於99年4月2日、7日及10日撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡購買，及其交易地點分別為臺中市○○路某涼亭、臺中市○○路某便利商店附近，及臺中市○○路某涼亭，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實仍分別具有同一性，並經原審蒞庭檢察官當庭表示更正之意旨（見原審卷第126頁背面），本院逕予更正。

㈣陳偉杰前曾於83年、97年間即有因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月及送觀察勒戒之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院97年度毒聲字第31號刑事裁定各1份在卷（見原審卷第93至95頁、本院卷第26頁）可稽；又其於99年5月18日經警採其尿液送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命均陽性反應，有臺中市警察局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各1份在卷（見本院卷第41、42頁）可查。莊偉祥前曾於96間因施用第二級毒品案件，經送觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1655號為不起訴處分，另於95年間、96年間再度因施用毒品案件，經法院分別判處罪刑確定，並執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及不起訴處分書各1份在卷（見原審卷第96頁、本院卷第25頁）可按；又其於99年6月21日經警採其尿液送驗結果，呈現安非他命類陽性反應，惟因閾值濃度未達500ng/ml以致檢驗結果呈現陰性反應，亦有臺中市警察局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各1份在卷（見99偵19003卷第54、55頁）可查。足見陳偉杰、莊偉祥於上述時地向被告購買毒品甲基安非他命之前後均有施用甲基安非他命之紀錄，依其等生活經驗，其等對於向被告購買之毒品係甲基安非他命自無誤認之可能，則其等均證述分別向被告購買之物品確係甲基安非他命，應屬真實。至羅明豐於99年5月19日經採尿送驗後，雖均呈現安非他命類陰性反應，有臺中市警察局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各1份在卷（見99偵19003卷第64、65頁）可參，然羅明豐供述其末次施用甲基安非他命時間為99年4月30日，而依行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0920004781號函釋內容，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出（見司法院94年12月份編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第152至153頁），可見羅明豐於99年5月19日採尿日距離其末次施用甲基安非他命之時間相隔已逾2週餘，則自其排放之尿液中未能檢出施用甲基安非他命後之陽性反應，自與常情並不相悖，故不能僅憑其尿液中無法檢出施用甲基安非他命後之陽性反應，遽認其所為證述及被告就此部分所為自白為無可採，應屬當然。

㈤按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。再者，甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第二級毒品甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。此由被告於本院供述：其自販售與陳偉杰、莊偉祥、羅明豐各該次販賣甲基安非他命行為中，各可獲得3百至5百元不等利潤（見本院卷第47至49頁）可明。故本案被告就其各次所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其主觀上確均有營利之意圖甚明。

㈥綜上所述，被告上開各該次販賣第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，堪予採信。本案事證業臻明確，被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠核被告如附表編號一至八（即事實欄一、㈠至㈧）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣第二級毒品而分別持有各該毒品之低度行為，各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不論罪。

㈡又被告因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第1985號判決判處有期徒刑7年6月確定，於96年3月28日假釋出獄後，又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1350號判決判處有期徒刑4月確定，且經撤銷前開假釋入監執行殘刑並接續執行後，甫於98年8月27日執行完畢乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，就除法定本刑為無期徒刑以外部分，均依法加重其刑。

㈢次按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條定有明文。

⒈依該條第2項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符合自白減輕其刑要件。查被告於警詢、偵查及原審、本院均自白附表編號一至八所示販賣第二級毒品予陳韋杰、莊偉祥、羅明豐之犯行（見99偵19003卷第9至10、76至77、91至92頁；原審卷第13至14、126頁；本院卷第47至49、81至82頁），雖被告於偵查中就其中附表編號六至八所示販賣第二級毒品予羅明豐之時間、地點，與羅明豐所證述者稍有不同，惟無礙其就於99年4月間販賣第二級毒品3次予羅明豐部分始終為肯定供述之意，是就被告所犯附表編號一至八所示販賣第二級毒品犯行，均應依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並就法定本刑無期徒刑以外部分，均依法先加後減之。

⒉又依該條第1項規定，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。被告於偵查中固供出毒品來源為綽號「奶爸」、「阿光」等人，惟依被告於偵訊及本院均供述：伊所施用之毒品甲基安非他命是向「奶爸」即洪毅傑購買，伊販賣予陳偉杰、莊偉祥及羅明豐之甲基安非他命則係向林日港購買，伊並未向韋怡光購買甲基安非他命（見99偵19003卷第38至39頁、本院卷第49頁背面、78頁背面至79頁），而依本院調得林日港之臺灣高等法院被告前案紀錄表，林日港雖有多次施用毒品之不良素行，然自95年觀察勒戒及強制戒治後，僅有多次施用毒品之紀錄，並無其他販賣毒品案件在偵辦中（見本院卷第33至40頁），被告於本院亦坦承警察或檢察官迄今尚無針對林日港販賣第二級毒品案件傳訊其出庭作證，其也不記得向林日港購買甲基安非他命的時間、次數及所使用之電話號碼（見本院卷第49頁背面至50頁），顯然被告並未供出其販毒之上游為林日港而為檢警單位查獲。至綽號「奶爸」之洪毅傑雖與其女友邱湘雲或單獨或共同，自99年4月28日起至同年9月24日止因販賣第二級毒品甲基安非他命與陳士揚等人，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第22151號、第27478號案件提起公訴，有該起訴書1份在卷（見本院卷第53至55頁）可參，惟依上開起訴書犯罪事實欄一、記載「嗣經警於追查陳士揚販毒事證時，依法對陳士揚持用之0000000000號門號進行通訊監察時，查得洪毅傑持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，再循線聲請對洪毅傑另持用之0000000000號門號..進行通訊監察後，查知2人上開販毒情節，..」（見本院卷第54頁背面），並經本院職權向臺灣臺中地方法院調取99年度訴字第3731號洪毅傑違反毒品危害防制條例案件，並影印陳士揚、洪毅傑等人警、偵訊筆錄、通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件附卷（見99偵27478影卷、99他3002影卷）可參，足見檢警單位係於99年5月21日查獲陳士揚販毒案，因而聲請監聽洪毅傑持用之行動電話門號，並非因本案被告供出而查獲；被告於本院亦供述：其向洪毅傑購買甲基安非他命之時間為99年8月份，之前雖有購買1、2次，但時間已經不記得，都是供自己施用（見本院卷第49頁背面、51頁背面、52頁）；足見縱使被告於其本案遭查獲後，曾向檢警單位提供「奶爸」即洪毅傑為販賣毒品與其「施用」之人，亦與供出本案販賣毒品來源因而查獲共犯或正犯之情不符。至臺灣臺中地方法院檢察署雖函覆本院稱「陳江寧所供出之毒品來源『韋怡光』已查獲屬實，目前由本股99年度偵字第26137號案羈押中，現正釐清毒品網絡，惟韋怡光否認曾出售毒品給陳江寧」等語，有該署傳真函文1份在卷（見本院卷第75頁）可稽，然被告於偵訊時即供述伊與韋怡光係各自販售毒品（見99偵19003卷第67頁），於本院亦再度確認伊並未向韋怡光購買毒品（見本院卷第78頁背面至79頁），且該署並未針對本院函詢就原審判決書所認定被告各次販賣行為之毒品來源等內容予以回覆（本院函文見本院卷第58頁），佐以被告於本院釐清上開事實，應認臺灣臺中地方法院檢察署前述回覆內容尚不足為被告有供出本案其販售與陳偉杰、莊偉祥、羅明豐等人毒品來源為韋怡光之有利認定。故被告就其所為如附表編號一至八所示各次犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

㈣至被告所犯上開販賣第二級毒品8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，甚至導致施用者發生家產敗盡，妻離子散之慘劇，是本件被告所為各次販賣第二級毒品犯行，在客觀上並不會引起一般人同情，而無適用刑法第59條之餘地，併此說明。

五、原審認被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審於判決書理由欄「二、論罪部分」引述被告如附表編號一至八各次犯行之所犯法條時，誤引犯「毒品危害防制條例第4條第1項」之法條而有未洽；又「無期徒刑不得加重。」「刑有加重及減輕者，先加後減。」刑法第65條第1項、第71條第1項分別定有明文，被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告本案再犯係屬累犯，依刑法第47條第1項規定本應加重其刑，惟依上開無期徒刑依法不得加重之規定，縱使本案被告符合偵審中自白，得減輕其刑之規定，依法亦應先加後減之，故原審判決書於理由欄「二、論罪部分」㈢認「均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減」，並未排除法定刑為無期徒刑依法不得加重部分，亦有未洽；又被告用以犯事實欄一、㈠至㈤之與陳偉杰、莊偉祥聯絡販賣甲基安非他命用之NOKIA廠牌行動電話機具（內含0000000000門號SIM卡1枚）於原審辯論終結後已由第3人提出而已扣案，並經本院審理期日當庭調取扣案證物令當事人辨認，原審未及審酌此部分扣案事實，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審定應執行刑之刑度為不當，指摘原判決不當，雖無理由（詳下述），惟原審判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有施用毒品之不良素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），己身已受有毒害，明知甲基安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣甲基安非他命與如附表編號一至八所示之人，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟念及其國中畢業之智識程度，從事臨時工，每月工作12至13 日不等，家庭經濟狀況小康之經濟狀況（見99偵19003卷第7頁其警詢筆錄受詢問人資料及該次供述內容），犯後始終坦承販賣毒品之犯行，態度尚屬良好等犯後態度，暨其犯罪動機、方法、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；又被告迭自警偵訊及原審、本院審理期間，不止一次坦承意圖營利之各次販賣毒品之犯行，就販賣之過程均鉅細靡遺詳為供述，各次販賣價格均僅1千元，尚屬小額交易，就其販賣之各次利得部分亦逐一釐清，犯後態度誠懇、良好，並供出洪毅傑販毒，雖洪毅傑早因另案陳士揚販毒案而被鎖定有販毒嫌疑，以致被告並不符合供出毒品來源因而查獲之相關規定適用，然由此可見其確實坦承相告，確實有悔意，因而從輕定應執行刑如主文第2項所示。檢察官上訴意旨雖指摘原審所量處之應執行刑度過低，然本院審酌被告確實有上開情狀，因而認量處上開刑度並未見有明顯過輕或失當之處，故仍量處與原審相同之刑度，併此說明。

六、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又「毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查：

①扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（內有0000000000門號SIM卡1枚），係被告用來連絡與陳韋杰、莊偉祥各次販賣甲基安非他命毒品所用之物，另插有不詳威寶門號之威寶廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），係被告用來聯絡羅明豐各次販賣甲基安非他命毒品所用之物，且上開行動電話2支均為被告所有，其中0000000000門號及不詳威寶門號SIM卡各1枚分係被告妹妹男友陳劍龍及不詳友人申辦後贈與被告使用等情，為被告自承在卷（見原審卷第125頁背面），並有威寶資料查詢1紙在卷（見原審卷第27頁）可憑，是該上開行動電話2支（均含其內門號SIM卡各1枚）各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各罪主刑項下分別諭知沒收之，並就未扣案之不詳威寶門號之威寶廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）諭知如全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。

②又被告販賣如事實欄一之㈠至㈧所示各1千元價額之甲基安非他命毒品予陳韋杰、莊偉祥及羅明豐，並向其等收取1千元對價，業如前述，而上開販毒所得之現金雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各罪主刑項下分別諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。

③另查扣之甲基安非他命2包、吸食器具1組，均係被告所有供施用毒品甲基安非他命所用之物（且經原審法院另以99年度易字第2968號判決分別諭知沒收銷燬及沒收之），並非其供本案販賣所用，爰不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。