臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2517號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2517號

上訴人

即被告

林家弘

選任辯護人

陳鴻謀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2045號中華民國99年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12164、13593號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林家弘明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，各於下列時、地，各為下列行為：

㈠於民國（下同）99年4月15日19時55分許，陳家和以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打林家弘使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜，並要求林家弘打折。林家弘竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與陳家和約在臺中縣霧峰鄉吉峰村天顯宮，並於同日稍後，在前揭地點，將重約1公克之第三級毒品愷他命以新臺幣（下同）500元價格售予陳家和。陳家和當場將500元交付林家弘，而完成交易。

㈡於99年4月17日15時7分及17時48分許，賴政昌（原名賴紘旌）因其不詳姓名、年籍之成年友人「小胖」欲購買第三級毒品愷他命，且「小胖」與林家弘互不相識，賴政昌遂以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打林家弘使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜。林家弘竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與賴政昌約在其不知情之女友夏欣嘩位於臺中縣大里市○○路781巷12號住處，並於同日稍後，賴政昌帶同「小胖」抵達該處，由賴政昌與林家弘談妥「小胖」欲購買1,000元之第三級毒品愷他命，林家弘旋將重約2公克之第三級毒品愷他命，直接交付「小胖」。惟「小胖」迄未將毒品買賣價金1,000元交付林家弘。

㈢於99年5月1日22時44分46秒，黃重嘉以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打林家弘使用之0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜。林家弘竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與黃重嘉約在臺中縣霧峰鄉○○路附近之友人「宏偉」住處，並於同日23時27分後某時，在前揭地點，將重約0.5公克之第三級毒品愷他命，以300元價格售予黃重嘉。黃重嘉當場將300元交付林家弘，而完成交易。

㈣於99年5月1日22時40分許，林信蒼以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打林家弘使用之門號0000000000號行動電話，向林家弘表示欲以800元價格，購買重約2公克之第三級毒品愷他命。林家弘竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，約隔5分鐘後，在臺中縣大里市○○○路之「T1」網咖，將重約2公克第三級毒品愷他命，以800元價格售予林信蒼。惟林信蒼迄未將800元交付林家弘。嗣於99年5月20日6時45分許，經警持搜索票至林家弘與其女友夏欣嘩同住之臺中縣大里市○○路781巷12號住處執行搜索，並扣得林家弘所有且供販賣第三級毒品愷他命所用之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）。林家弘於偵查中及法院審理中自白犯行，並供出上開㈠㈡㈣之毒品來源蘇大瑋，因而查獲蘇大瑋。

二、案經臺中市警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人蘇大瑋、陳家和、賴政昌、夏欣嘩、黃重嘉及林信蒼分別於檢察官偵查時，均以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。

㈡又按查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。又若被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第6417號判決意旨參照）。查，偵查機關對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作監聽譯文，而與上揭事犯罪實一㈠至㈢有關之監聽譯文，經原審當庭播放錄音光碟勘驗完畢，有原審通訊監察書及勘驗筆錄在卷（見偵卷㈠第11至13頁，原審卷第182至184頁），並於審理時提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，足見與上揭犯罪事實一㈠至㈢有關之監聽譯文，確係被告與陳家和、賴政昌及黃重嘉間就買賣毒品之對話，核與監聽錄音有相同之價值，自有證據能力。又被告於原審勘驗時，對該勘驗筆錄與監聽錄音光碟內容相符表示沒有意見，及至本院審理時均未指稱譯文內容有何不實，足見上開監聽譯文自有證據能力。

㈢刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之亞太行動資料查詢（見偵卷㈠第162頁，偵卷㈡第26、27、60頁，原審卷第135至157頁），係由電信業者將行動電話申裝人之電話號碼、身分證號碼、姓名、出生日期、戶籍地址、聯絡電話、申請日期、使用狀態、通話時間及基地台位置等資料逐筆紀錄，以資作為其經營行動電話業務之紀錄文書，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開亞太行動資料查詢自應具有證據能力。

㈣按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及選任辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於原審準備程序及審判期日中均明確表示同意有證據能力（見原審院卷第31、93頁），復本院審理中就證據能力表示無意見（見本院卷第32頁反面、第33頁）且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。

二㈠訊據上訴人即被告林家宏（下稱被告）於偵查中及原審暨本院審理中均坦承上開事實不諱（見偵卷㈠第193頁，偵卷㈡第32至35頁、第62至65頁，原審卷第15、31、45、95頁，本院卷第32頁反面、第52頁反面、第56至57頁），就犯罪事實欄一㈠部分，核與證人陳家和於本院證述相符（見本院卷第53頁），就犯罪事實欄一㈡部分，核與證人賴政昌於偵查中及原審結證稱其本人確無向被告購買毒愷他命，而係其友人「小胖」購買等情相符（見偵卷㈡第11、12頁，第62至65頁，原審卷第91至93頁），另就犯罪事實欄一㈢部分，核與證人黃重嘉於警詢時指證及偵查中結證相符（警卷第30至36頁、偵卷㈠第80、81頁），復就犯罪事實欄一㈣部分，核與證人林信蒼於警詢時指證、偵查中及原審結證相符（見警卷第26至29頁，偵卷㈠第78至80頁、偵卷㈡第9、10頁，原審卷第187至189頁）。並有臺中縣警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、原審法院搜索票影本、通訊監察譯文、臺中縣警察局霧峰分局偵查報告、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第582號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、扣押物品清單、濫用藥物尿液檢驗報告影本及臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表影本及亞太行動資料查詢3紙在卷可稽（見警卷第46至51、83至89頁，偵卷㈠第8至13、17至29、162、204頁，偵卷㈡第26、27、48至53、60頁），復有NOKIA廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡又證人陳家和前於偵查中雖結證稱並未向被告購買愷他命之情事，其證稱：因被告先前打牌欠其錢，該通電話是其打電話向被告要錢，其從未跟被告買過愷他命云云；復證稱：該通電話與愷他命沒有關係，其未曾與被告交易過愷他命，那天也沒有買到愷他命云云（偵卷㈠第180至182頁；偵卷㈡第10、11頁），然此部分與被告自白不符，且證人陳家和業因上開虛偽證述經本院以偽證罪判處有期徒刑3月一節，為證人陳家和是認，復經本院調借上開案卷核閱屬實，證人陳家和亦於本院審理中稱其偵查中證述並不實在，而確有於是日向被告購買第三級毒品愷他命之事實（見本院卷第53、54頁），以接觸毒品者同儕間指證毒品來源多有一定人情心理壓力，證人陳家和於查獲之初迴護被告而否認向之購買毒品，尚與常情無違，且其於本院審理中明確確稱確有向被告購得愷他命之事實，亦與被告自白確有該次販賣犯行，是本院認當以證人陳家和本院證述應屬可採。

㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。再查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品愷他命無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。則販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因第三級毒品愷他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告於本件因未能詳述其賣出毒品時所確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販入賣出毒品愷他命時，當皆有意圖營利之犯意，自亦足認定。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。又檢察官就犯罪事實欄一㈣部分就起訴書誤載為99年5月15日22時30分許販賣愷他命與證人林信蒼一節，業檢察官於原審當庭更正為99年5月1日22時41分（見原審卷第27頁反面），此部分乃由客觀事實而由檢察官依職權予更正之，附此敘明。

三㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。復刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。被告雖就犯罪事實欄一㈡、㈣部分，雖未取得價金，惟其以營利之意圖業已交付第三級毒品愷他命與購買人即綽號「小胖」之人及證人林信蒼，依前說明，被告仍應論以販賣第三級毒品罪。是核被告上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告為上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣所載販賣第三級毒品愷他命犯行，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為。本案檢察官並未舉證被告所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命，已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為。從而尚無販賣第三級毒品之高度行為，吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併此敘明。

㈢被告所犯上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣所載共4次之販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高法院99年度台上字第2602號判決參照）。又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。經查，被告於99年5月20日警詢及於偵訊時均否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行（見警卷第4、5頁，偵卷㈠第131、135、136、138至140頁），惟於99年6月8日、6月25日偵訊時自白犯罪（見偵卷㈡第193頁，偵卷㈡第32至35、62至65頁）。另於原審99年7月14日訊問及7月28日準備程序時除就販賣予黃重嘉部分改辯稱：「我有把愷他命交給黃重嘉，也有收到錢，但是是黃重嘉叫我幫他代拿」、「我是幫他（黃重嘉）代買，不是販賣」云云（見原審卷第15頁反面、第31頁），復於本院100年1月14日準備程序中一度翻異稱：當天有與黃重嘉通電話，但並未碰面，其也未至霧峰，電話中其所述已忘記，其僅曾與黃重嘉一起購買，並未販賣或轉讓云云（見本院卷第34頁）外，其餘部分則均坦承犯行（見原審卷第15、31頁；本院卷第32頁反面）；另於原審及本院審理中坦承犯罪事實欄一㈠至㈣所載販賣第三級毒品愷他命等情（見原審卷第95頁；本院卷第52頁反面、第56至57頁）。是以被告雖於偵查前階段否認犯罪，且於原審院訊問及準備程序及本院準備程序時一度就販賣第三級毒品愷他命予黃重嘉部分否認犯罪，並數易其詞，惟參照前揭最高法院判決意旨，被告既於偵查及審理均曾有自白，縱曾就部分犯行翻異其詞，仍與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，自應均減輕其刑。

㈤又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5957號判決意旨參照）。經查：被告供承犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣之毒品來源均係證人蘇大瑋等情（見本院卷第34頁正反面），而被告於警詢時否認其涉嫌販賣第三級毒品愷他命予證人蘇大瑋，並供稱其毒品來源為蘇大瑋。而證人蘇大瑋亦否認販賣第三級毒品愷他命予被告，並供稱其毒品來源為被告。而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官確因被告供述，已查獲蘇大瑋販賣愷他命之犯行，並以該署99年度偵字第16043號提起公訴，並有該署99年度偵字第16043號起訴書1份附卷可參等情，有臺灣臺中地方法院檢察署100年1月26日中檢輝騰字第99偵1264字第008017號函1份（見本院卷第47、48頁）可憑，是被告供出此部分毒品來源係證人蘇大瑋並據以查獲，至為明確，上開就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並遞減輕之（依刑法第71條第2項，先依毒品危害防制條例第1項減輕之，再依同條例第2項遞減輕其刑）。又被告供述其毒品來源為「坤益」部分，被告固於99年5月20日警詢供稱：「（你所施用之毒品愷他命來源為何？聯絡方式為何？）我都是向一名綽號『坤益』之男子購買的，他的聯絡方式為0000000000。我都是用我的行動電話0000000000跟他聯絡購買毒品愷他命」等語（見警卷第3頁）。惟其除提供行動電話號碼外，並未指出前手本人之年籍、住居所或其他足資辦別之特徵。此外，偵查機關未能根據被告之供述而發動調查之事實，亦據臺中縣警察局霧峰分局（以下簡稱霧峰分局）偵查隊小隊長陳朝義於原審審理證稱：「（霧峰分局是否有承辦要查獲綽號「坤益」之人涉嫌違反毒品危害防制條例的案件？）我不清楚」、「（到目前為止有無因被告供出上手而查獲販毒案件，並移送給檢察官偵辦？）無」等語屬實（見原審卷第88頁）。復經本院函查臺灣臺中地方法院結果，以「坤易」部分仍在偵辦等情，有該署100年1月26日中檢輝騰字第99偵1264字第008017號函1份（見本院卷第47頁）可參，是被告於警詢雖供述其毒品來源為「坤益」，惟其提供之毒品來源資訊並不具體，以致偵查機關無從發動調查，而被告於本院審理中供明有關合買或交付任何毒品給證人黃重嘉部分，毒品來源均係「坤益」等語（見本院卷第34頁），是犯罪事實欄一㈢部分毒品來源並未因被告供述因而查獲共犯或正犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，該次犯行如無從減輕或免除其刑。

㈥又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本件考量毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而屢次販賣第三級毒品愷他命，對社會秩序危害甚深。且販賣第三級毒品罪係法定刑5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，復就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣部分依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑，另犯罪事實欄一㈢部分依同條第2項減輕其刑，其法定刑並無過重之處，是被告上開犯行，依一般國民社會感情，難認有何顯可憫恕之處。是被告所為不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審辯護人請求依刑法第59條酌減其刑（見原審卷第95頁），即屬無據，核不可採。

㈦原審法院判決就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣販賣第三級毒品愷他命予陳家和、賴政昌之友人「小胖」、林信蒼部分，認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴按判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨）。查證人陳家和於偵查中經檢察官以電話通聯質諸有關被告販賣愷他命與其之事，然證人陳家和未指證被告販賣毒品愷他命之事實，其證稱：「（問：99年4月15日19時55分39秒、45秒，你的0000-000000與林家弘的0000-000000通話內容何意？裡面提到你要求打折是何意？）（提示譯文）我當兵放假，經過刺青店時看到林家弘在裡面，我打給他，他欠我錢，我跟他要錢，有1次玩牌他欠我錢，我問他在哪裡，他說在阿洵那裡，就是刺青店，我說去跟你拿錢好不好，他說沒有車，我說我過去拿，後來我有去刺青店，沒有跟他拿錢，前後不到5分鐘就走了，我跟他不是很熟」、「（問：99年4月15日20時58分，林家弘打給你的0000-000000，提到在廟門口，是何意？）（提示譯文）他問我在哪裡，我說我在霧峰鄉吉峰村的天顯宮，他跟我聊聊天，拿錢給我，就是拿我當天沒拿到的錢，他拿1500元給我」、「（問：99年4月15日19時55分45秒的譯文內，你是自己要去刺青店，還說你要打折，應該是你要向林家弘買愷他命，要林家弘打折，如果你是去要錢，怎麼自己說要打折？）（提示譯文）可是當天真的是他欠我錢，我從沒跟他買愷他命」、「（問：你有無向林家弘、他女友買過愷他命？）沒有，我沒有碰那個，但周遭朋友有施用」云云（見偵卷㈠第180至182頁）；復證稱：「（問：99年4月15日19時55分，你的0000-000000與林家弘的0000-000000通話內容是何意？為何你要求打折？和買愷他命有無關係？你為何去天顯宮？）（提示譯文）這通和愷他命沒關係。（問：你要求打折和愷他命無關？）沒有關係，這天沒有買愷他命。（問：【提示林家弘99年6月8日偵訊筆錄】林家弘為何說你問他有沒有打折就是要買愷他命，他就去天顯宮賣500元愷他命給你？）那天我沒有買到愷他命，我沒跟他交易過，我曾經問他有沒有，他說放在他女友那邊，他叫他女友拿給我，可是後來沒有給我」云云（見偵卷㈡第10、11頁），揆其證述，均係迴護被告之詞，均不足證明被告有犯罪事實欄一㈠之犯行，原審判決以被告自白與證人陳家和證述情節相符，顯有違誤。⑵又證人夏欣嘩迭於警詢時、偵查中均未指證被告有何販賣愷他命之事實（警卷9至13頁，偵卷㈠第132至135頁，偵卷㈡第20至24頁、56至58頁），原審判決亦認被告坦承之事實與證人夏欣嘩於警詢時及偵查中證述情節相符，亦屬有悖。⑶又原審判決固以詳論被告及證人蘇大瑋相互指證為毒品來源及搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院99年聲監字第582號通訊監察書影本及電話附表、通訊監察聲請書（稿）、通訊監察聲請書、偵查報告、霧峰分局少年事件報告書、刑事案件移送報告書（見警卷第39、44至51、64、69至72、87、88頁，偵卷㈠第9、11至13、26、27頁，偵卷㈡第68頁，偵卷㈢第1、2頁，原審卷第58至62頁），並依職權調閱99年監通字第523號通訊監察卷宗核對，復於原審傳訊證人即臺中市警察局霧峰分局偵查佐賴朝琦後詳為勾稽，認定檢察官於偵查前階段仍以被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命予蘇大瑋為由，向法院聲請羈押獲准，嗣經反覆提訊被告、證人蘇大瑋及比對通訊監察譯文後，認係蘇大瑋涉嫌販賣第三級毒品愷他命予被告，並簽分偵案偵辦蘇大瑋，而檢察官於偵查前階段時，仍無確切證據足認證人蘇大瑋有此部分犯罪嫌疑，嗣被告數次供述其毒品來源為證人蘇大瑋後，由檢察官簽分偵案發動偵查證人蘇大瑋此部分犯罪嫌，益徵被告供述其毒品來源與檢察官對證人蘇大瑋發動偵查之間，具有先後且相當之因果關係，堪可認定，惟蘇大瑋是否有販賣第三級毒品愷他命之犯嫌，仍有待檢察官偵查及蒐集證據等情，固屬的論，惟原審因未及審究證人蘇大瑋部分嗣業因被告供述查獲起訴一節（詳上開㈤所述），而未及就被告所為犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣部分依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，尚有未合。被告上訴意旨認原審量刑過重，雖無理由，然原判決關於此部分既有可議，仍應由本院連同定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，被告販賣毒品愷他命獲取之利益非鉅額、販賣毒品之數量非多，且尚未向犯罪事實欄一㈡、㈣所載之購毒者收得價金，及其坦承犯行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

㈧原審法院就犯罪事實欄一㈢被告所犯販賣第三級毒品愷他命予證人黃重嘉部分，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條之規定，並審酌被告擔任臺中縣霧峰鄉公所清潔隊員工，有正當工作，但仍不幸染有愷他命之惡習，當深知施用愷他命嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟為謀個人私利，憑販賣戕害身心之愷他命牟利，而助長施用毒品之惡行，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第三級毒品，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及被告坦承犯行，而其販賣之次數、對象非眾多，所得不高，該次收取毒品買賣價金300元等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，且敘明此部分從刑沒收之事由（詳後述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴認量刑過重，復認其出毒品來源因而查獲蘇大瑋應予減刑云云，然被告該次販賣毒品來源為綽號「坤益」之人，業據被告供明，且並未因被告之供述因而查獲該「坤益」之人，已如前述，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，是其上訴為無理由，應予以駁回。並由本院就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，依法定其應執行之刑。

㈨按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，最高法院95年度臺上字第305號判決意旨可資參照。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。查：

⑴被告所犯上揭犯罪事實欄一㈠、㈢所載販賣第三級毒品愷他命犯行之實際所得各為500及300元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，應以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照）。被告於犯罪事實欄一㈡、㈣所載犯行部分，雖已將第三級毒品愷他命交付「小胖」及林信蒼，惟均迄未取毒品買賣價金，自不得宣告沒收或以財產抵償之。

⑵至於公訴意旨認被告所犯前開犯罪事實欄一㈡所載犯行，「『小胖』未當場支付價金，賴政昌嗣於99年4月27日23時許，前往夏欣嘩上開住處，以清償賭債為由，交付1,000元予不知情之夏欣嘩。賴政昌並於同日23時41分許，使用行動電話門號0000000000號，撥打林家弘使用之行動電話門號0000000000號，告知林家弘已交付1,000元予夏欣嘩。夏欣嘩嗣再轉交該筆1,000元予林家弘」，因認被告已收取此部分販賣第三級毒品價金1,000元云云。然查，證人夏欣嘩先於偵訊供稱：「（賴政昌有無在99年4月27日到妳家拿1,000元給妳？）我記得有這件事，但時間不記得。好像是農曆過年時他賭博輸給林家弘」等語（見偵卷㈡第57頁）；復於原審審理證稱：「（為何賴政昌交付1,000元給你？有無向妳說明交付1,000元的原因？）賴政昌說是積欠被告的賭債。（你後來有無將1,000元交給被告？）有。（妳有無向被告說明交付,1000元的原因？）我說賴政昌要還他的。（當天有沒有聽賴政昌說這筆錢是何時欠的？）賴政昌說過年時候小賭積欠的賭債」、「（今年農曆年時，被告與賴政昌有無賭博？）有，過年期間被告與賴政昌均在賭博。在99年4月27日前我也有聽被告講賴政昌有欠他賭債」等語甚詳（見原審卷第89、90頁），經核與證人賴政昌先於偵訊證稱：「（99年4月27日23時41分，你用0000000000打給林家弘的0000000000，這通電話何意？為何你要拿1,000元夏欣嘩？）因為賭博欠林家弘的錢」等語（見偵卷㈡第56頁）；復於原審審理證稱：「當天『小胖』與被告的交易金額是1,000元。但『小胖』還沒有拿給被告。當天我出面與被告談，『小胖』坐在車上，沒有與被告接洽。（1,000元買賣交易是當天銀貨兩訖？）當天我與被告談好價格後，被告就回車上拿取毒品，直接交給『小胖』。但我有向被告說改天再將1,000元拿給他。（『小胖』所購買毒品1,000元價金由無拿給被告？）沒有。（99年4月27日晚上11時是否有交付1,000元給被告？）有。因為我是過年與被告賭博所積欠的錢。（【提示並朗讀被告與賴政昌於99年4月27日之通訊監察譯文】到底你將1,000元交給夏欣嘩是何原因？）是我賭博欠的錢，至於在通聯中所說的『其他的』就是『小胖』購買毒品所積欠的錢。（【提示並朗讀被告與賴政昌於99年4月27日之通訊監察譯文】在該通聯中，被告有提到『你朋友ㄟ』是何意？）就是問『小胖』欠愷他命錢」、「到目前為止，這1,000元的毒品價金都沒有付給被告」、「（你拿錢給夏欣嘩時，如何向夏欣嘩說？）我向夏欣嘩說這1,000元是欠賭債，請她交給被告」等語相符（見原審卷第91、92頁）。此外，證人賴政昌於99年4月27日23時41分13秒許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告使用之0000000000號行動電話，2人之對話如下：「賴政昌：我有先拿1,000元給你女友，其他的過幾天再拿給你。被告：好啊，你朋友ㄟ」等語，有通訊監察譯文及亞太行動資料查詢（見偵卷㈠第20頁，偵卷㈡第60頁）。依此，賴政昌於99年4月27日23時41分13秒許，曾向被告提及「先拿1,000元」、「其他的過幾天」，足見證人賴政昌所積欠被告之款項不只1,000元，尚有其他款項須得被告同意延期清償。而被告於99年4月17日夜間，係將1,000元之第三級毒品愷他命售予綽號「小胖」之男子，若證人賴政昌於同月27日請證人夏欣嘩轉交之1,000元為毒品買賣價金，當無再向被告表示「其他的過幾天」之必要。又被告於該通通話中，亦向證人賴政昌表示「你朋友ㄟ」，足認被告同意證人延期清償積欠之賭債後，旋向證人賴政昌詢問「你朋友ㄟ」，是證人賴政昌於偵訊及原審審理時所證「小胖」向被告購買第三級毒品愷他命之價金尚未交付一節，與通訊監察譯文相符，復與證人夏欣嘩於偵訊及審理所證情節一致，堪可採信。況且，被告於偵訊及原審審理已就上開犯罪事實一㈡所載販賣第三級毒品愷他命犯行坦承犯行，自無必要另行辯稱其尚未向「小胖」收取毒品買賣價款。是被告於原審辯稱：「小胖」沒有將購毒款1,000元交給我。賴政昌請夏欣嘩轉交的1,000元，是賴政昌個人欠我的錢，不是「小胖」交付要買愷他命的錢等語（見原審卷第15頁），應與事實相符，堪以採信。

⑶查行動電話門號SIM卡或RUIM卡之所有權，均於將SIM卡或RUIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案（司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函參照）。被告所有插有門號0000000000號之NOKIA廠牌行動電話（含SIM卡1張），為被告用以聯繫販賣第三級毒品愷他命犯行，業據證人夏欣嘩於警詢證稱：該行動電話是林家弘所有等語甚詳（見警卷第10、11頁），堪信該NOKIA廠牌之行動電話（含SIM卡1張）為供被告販賣毒品愷他命使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表所示之各次犯行之主文項下分別宣告沒收（因該行動電話既經扣案，即無不能沒收之問題，故毋庸另予諭知全部或一部不能沒收時追徵其價額，附此說明）。

⑷至警方於99年5月20日6時45分許，在證人夏欣嘩位於臺中縣大里市○○路781巷12號住處，尚扣得被告所有NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、商業本票1本（597632至597650號，共計18張），及證人夏欣嘩所有NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、MOTOROLLA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）。惟上開物品雖分屬被告及證人夏欣嘩所有，且尚無證據證明係供被告犯上揭犯罪所用或預備或因犯罪所得之物，亦均非屬違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。