臺灣高等法院 臺中分院101年度上字第262號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　101年度上字第262號

上訴人

恆宜貿易股份有限公司

法定代理人

翁金雄

訴訟代理人

李進建律師

被上訴人

上新生物科技有限公司

法定代理人

賴淑香

訴訟代理人

楊益松律師

上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國101年5月15日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2140號第一審判決提起上訴，本院於民國102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造之聲明

一、上訴人之上訴聲明

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）如受不利益之判決，請准供擔保免為宣告假執行。

二、被上訴人之答辯聲明

（一）上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、兩造之陳述

一、被上訴人於原審起訴主張略以：兩造於民國（下同）96年10月11日簽訂「成長營養柳橙飲買賣製造合約書」（下稱「前約」），約定由上訴人供應被上訴人「成長營養柳橙飲」產品6,680公斤。嗣於97年2月12日，兩造及原審被告金饌生化科技有限公司（下稱金饌公司）另行簽訂「合約書」（下稱「後約」），就三方合作產交馬來西亞商科士威有限公司（下稱科士威公司）之「成長營養柳橙飲」、「成長營養蔓越莓飲」兩項產品達成協議，被上訴人取得前揭產品後，轉賣予科士威公司。詎被上訴人依行政院衛生署之要求，委託上訴人將產品送請篩檢，於100年6月2日被檢驗出添加塑化劑（DEHP，鄰苯二甲酸二酯）含量達165.9ppm，已逾行政院衛生署各項塑化劑緊急快速篩檢標準1.0ppm，被上訴人因產品之瑕疵遭科士威公司索賠、退貨，並應行政院衛生署之要求將產品全部清運銷毀，因而受有損害。依前約、民法第227條、第226條、第360條之規定，暫請求上訴人賠償新臺幣（下同）3,063,959元；倘認產品瑕疵與民法第360條規定有間，則依民法第359條之規定，以100年10月25日民事準備狀繕本之送達，作為解除契約之表示，並請求上訴人依民法第259條之規定，將已受領之價金返還被上訴人，及依民法第359條之規定請求減少價金；另依後約、民法第227條、第226條、第360條之規定，暫請求金饌公司賠償3,063,959元，如系爭產品之瑕疵與民法第360條之規定有間，則依同法第359條規定，以100年10月25日民事準備狀繕本之送達，作為解除契約之表示，並請求金饌公司依民法第259條，將已受領之價金返還被上訴人，及依民法第359條之規定，請求減少價金；上訴人、金饌公司應負不真正連帶債務，並請求擇一為被上訴人之訴有理由之判決。

二、被上訴人於本院補充陳述略以：

（一）依後約第1、2條約定，可見後約係繼續性供給契約，由上訴人採購原料，上訴人再委由金饌公司將原物料生產成產品，故原判決認後約第3條約定中之「丙方」係「乙方」、「乙方」係「丙方」之誤，實屬正確之認定。被上訴人於原審100年4月10日準備書續狀第2頁第2項第4行起即有爭執。前、後約相距只4個月，故後約乃延續前約之精神，即上訴人須保證其所提供之原料安全無毒。由此觀之，後約第3條中之「乙方」係「丙方」之誤，「丙方」係「乙方」之誤，方符合約精神，上訴人稱係將「產品」誤寫為「原物料」云云，實不可採。

（二）後約既約定由上訴人採購原料，則其對原料之品質即須負責，不因其是否為貿易公司，是否自行採購或委由他人採購而有不同（他人採購時，此他人為上訴人之契約履行輔助人地位，依民法第244條規定亦應由上訴人負責）。上訴人依後約提供原料，由金饌公司製造系爭產品交予被上訴人，被上訴人再交予科士威公司，雖係於最後一批貨方驗出含塑化劑，然之前上訴人供應予被上訴人系爭產品均含有塑化劑，只是塑化劑事件未爆發，未對先前產品檢驗而已，此由上訴人於原審所提彰化地檢署100年度偵字第6445、7062號不起訴處分書認定：「金饌公司自93年4月間起，向協成公司購得含塑化劑之起雲劑後，將該起雲劑添加至該公司生產之果汁粉等原物料，再將該原物料販賣予業者。」等語，可知上訴人從97年7月份起所交之系爭產品，即含有塑化劑。

（三）依民法第98條，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。出賣人與買受人間有無保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，更不以契約文字記載「保證品質」為必要。依系爭後約第1、2條約定由上訴人採購原物料再交由金饌公司生產；而系爭產品為被上訴人交予科士威公司之營養食品，以之販售予消費者，標榜產品有益健康，為上訴人所明知，故上訴人即應保證其交付之原物料或成品之品質至少對人體健康應無害。又食品無毒害乃食品最基本的品質保證，毋庸明定於契約，食品供應者即上訴人本即負有此品質保證之義務，其交予被上訴人之系爭產品驗出含有塑化劑之毒，已違反契約對品質保證之義務。故退萬步言，即使如上訴人所述，後約第3條約定中並無「丙方」、「乙方」倒置之誤，而係「原物料」為成品或物品之誤，上訴人仍須對系爭產品中含有塑化劑，對被上訴人負損害賠償之責。

三、上訴人於原審答辯略以：兩造於96年10月11日所訂之前約，交易數量為6,680公斤，早在96年10月24日之前交付竣事，被上訴人依前約請求上訴人賠償，並無理由。後約並未約定保證品質，而被上訴人售予科士威公司之飲料係金饌公司所產製，金饌公司生產過程所使用之起雲劑，係經訴外人協成化工股份有限公司（下稱協成公司）輾轉向訴外人昱伸香料有限公司（下稱昱伸公司）取得，金饌公司與協成公司均為不知情之被害人，金饌公司無檢驗食品添加物之義務，既非故意，亦無故意，上訴人出貨給被上訴人，亦難認有過失，上訴人、金饌公司均不負損害賠償責任；金饌公司確係依被上訴人提供之配方成分製造，並未私下添加其他原物料或違禁品，添加違禁品者係昱伸公司，金饌公司未違反後約第3條、第8條之規定。且本件無法以科士威公司之聲明書作為計算損害之基礎。

四、上訴人於本院補充陳述略以：

（一）上訴人為貿易公司，無購買單方起雲劑後，製造生產複方原物料之可能。協成公司及金饌公司依臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第6445號、7062號不起訴處分書，無於行政機關之檢驗義務外，自行赴廠查證或自行檢驗之義務，就上訴人而言，又何來檢驗義務？

（二）被上訴人於原審100年8月3日起訴狀、100年10月25日準備書狀、101年3月13日爭點整理狀、101年4月10日準備續狀，皆主張依據前約為後約第1條規定之【…註:雙方間合約另行簽訂之，本約若未定事項，概以另行簽訂之合約為準】，即兩造應適用前約之規範，並按第2及4條規定，上訴人應保證品質等情。惟被上訴人從無主張後約第3條『丙方交付乙方』為『乙方交付丙方』之誤；卻於101年4月10日準備續狀第2頁『轉彎』主張：『丙方交付乙方』為『乙方交付丙方』之誤。惟後約為三方契約關係，即上訴人（乙方）提供原物料給金饌公司（丙方），金饌公司製成產品後，由上訴人將產品或成品交付被上訴人（甲方）；以此解釋條文『丙方交付乙方受領之原物料，確實按甲方提供之配方成分所製造…』係指製造成【產品】，則『丙方交付乙方受領之原物料，…』即為『丙方交付乙方受領之產品或成品，…』之誤，故第3條內容應為『丙方交付乙方受領之產品或成品，確實按甲方提供之配方成分所製造…』始符合前後文之文義及真意。

（三）被上訴人所請求之損害賠償，應依民事訴訟法第277條規定，提出積極證據證明，非僅由科士威公司網路郵件寄送統計列表，即可主張。證人劉文祥稱其未到國外總公司查看損失為何，亦未實際調查，何能證明科士威公司確有如其主張之損害及數額？

參、被上訴人於原審聲明請求：（一）被告恆宜公司應給付原告3,063,959元，暨及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被告金饌公司應給付原告3,063,959元，暨及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，起按年息5%計算之利息。（三）前二項被告如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內同免給負責任。經原審判決：被告恆宜公司應給付原告3,063,959元及自100年8月26日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；並駁回被上訴人對金饌公司之請求。上訴人恆宜公司對原審不利其判決，提起本件上訴；被上訴人就原審駁回其對金饌公司之請求部分，則未據聲明不服，已告確定。本院僅就被上訴人對上訴人恆宜公司請求部分為審酌。

肆、兩造於原審協議不爭執及爭執事項如下，本院採為判決之基礎（見原審卷第216頁及反面）：

一、兩造不爭執事實：

（一）被上訴人與上訴人於96年10月11日簽立前約，約定由上訴人供應被上訴人「成長營養柳橙飲」產品，共6,680公斤，契約內容如原審卷第8頁所示。上開產品，已由上訴人於96年10月24日給付完畢。

（二）被上訴人與上訴人、金饌公司於97年2月12日簽訂後約，合作生產交付科士威公司「營養柳橙飲」及「成長營養蔓越莓飲」兩項產品，契約內容如原審卷第9頁以下所示。

（三）協成公司（名義負責人為翁金源，實際負責人為翁金寬）自86年1月間起至100年5月間止，多次向昱伸公司（賴俊傑所經營，設新北市○○區○○路000巷00號1樓）購買含有塑化劑（DOP或DEHP）之起雲劑後，交與金饌公司，金饌公司則自93年4月間起，將向協成公司取得起雲劑劑添加至金饌公司之產品，再交與含被上訴人等業者，產製過程中係賴俊傑之昱伸公司於起雲劑中添加塑化劑。

（四）金饌公司製交上訴人轉給被上訴人之「成長營養柳橙飲」，於100年6月2日經SGS檢驗出添加塑化劑（DEHP，鄰苯二甲酸二酯）含量165.9ppm，逾行政院衛生署各項塑化劑緊急快速篩檢標準1.0ppm。該批產品兩造同意係於99年9月9日出貨給被上訴人。

（五）被上訴人之「成長營養柳橙飲」、「成長營養蔓越莓飲」均經行政院衛生署公告為「含有受塑化劑污染起雲劑之產品」。

（六）金饌公司之負責人劉柏宏、協成公司之名義負責人翁金源、實際負責人翁金寬所涉違反食品衛生管理法案件，均經臺灣彰化地方法院檢察署以100年度偵字第6445號、第7062號處分不起訴，處分書如原審卷第64頁以下。

（七）被上訴人以100年10月25日民事準備狀繕本之送達，作為對上訴人、金饌公司解除契約之意思表示。

二、兩造爭點：

（一）被上訴人與上訴人恆宜、金饌公司於97年2月12日所簽訂「合約書」第1條所訂之「雙方間合約另行簽訂之」等語，是否係指96年10月11日由被上訴人與上訴人恆宜公司所簽訂之「成長營養柳橙飲買賣製造合約書」？

（二）上訴人恆宜公司交付被上訴人之產品是否為不完全給付、是否有瑕疵？

（三）兩造之合約是否「保證品質」之契約？

（四）上訴人恆宜公司就給付不完全是否可歸責？

（五）被上訴人所受之損害為何？

伍、法院之判斷：

一、被上訴人與上訴人恆宜、金饌公司於97年2月12日所簽訂「合約書」第1條所訂之「雙方間合約另行簽訂之」等語，是否係指96年10月11日由被上訴人與上訴人恆宜公司所簽訂之「成長營養柳橙飲買賣製造合約書」？

（一）兩造於96年10月11日簽立「成長營養柳橙飲買賣製造合約書」（下稱「前約」），約定由上訴人供應被上訴人「成長營養柳橙飲」產品，共6,680公斤，該前約第2條約定：「乙方(恒宜公司)須保證原料柳橙濃縮果汁粉、果寡糖、乳糖酵素、麥芽糊精、小麥胚芽油、乳清蛋白、當歸萃取物、川七萃取物、杜仲葉萃取物、黃耆萃取物、決明子萃取物、人蔘萃取物、芡實萃取物、通天草萃取，安全、無重金屬、無西藥成份及任何違禁藥類成分」（見原審卷第8頁）。

（二）兩造與金饌公司於97年2月12日簽訂合約書（下稱後約）後，於99年9月9日出貨給被上訴人之「成長營養柳橙飲」，在100年6月2日檢驗出塑化劑（DEHP，鄰苯二甲酸二酯）含量達165.9ppm，該項產品所含之塑化劑，係訴外人昱伸公司賴俊傑於生產起雲劑之過程中所添加，經訴外人協成公司向昱伸公司取得起雲劑後，再出售予金饌公司添加至該公司生產之濃縮果汁粉，並製成「成長營養柳橙飲」，再交與被上訴人等情，為兩造所不爭執。被上訴人雖主張：後約第1條文末註明：「註：雙方間合約另行簽訂之，本約若未定事項，概以另行簽定之合約為準」，而前約即屬該附註所指另行簽定之合約；然為上訴人所否認。查：兩造於96年10月11日簽訂前約之交易數量定明為「6,680公斤」，該交易數量已於96年10月24日全部履行竣事，為兩造所不爭執；且前約之契約當事人為兩造，後約之契約當事人為兩造及金饌公司；前約之交易標的為「成長營養柳橙飲」，後約之交易標的物為「成長營養柳橙飲」及「成長營養蔓越莓飲」，兩者契約當事人及交易之物品並不相同；再者後約既稱「雙方之約定另行簽定之」，依其語意當即指簽訂後約後，另再簽約補充，而非指已經履行完畢之前約。是被上訴人此部分之主張，自非可採。

（三）又前約既已因履行完畢而消滅，則被上訴人主張依前約之契約關係，請求上訴人賠償其損害，即失所據，不應准許。

二、上訴人恆宜公司交付被上訴人之產品是否為不完全給付、是否有瑕疵？按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵(第1項)。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；民法第354條定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之(參見最高法院73年台上字第1173號判例意旨)。本件金饌公司製交上訴人轉給被上訴人之「成長營養柳橙飲」，於100年6月2日經SGS檢驗出添加塑化劑（DEHP，鄰苯二甲酸二酯）含量165.9ppm，逾行政院衛生署各項塑化劑緊急快速篩檢標準1.0ppm等情，業據被上訴人提出SGS檢驗報告乙紙為證（見原審卷第22、23頁），復為上訴人所不爭執。而塑化劑乃屬有害人體健康之物質，依食品衛生管理法第11條第1項第3款規定，不得添加在食品或食品添加物內，且不得有製造、加工、販賣等行為，參照前揭民法第354條第1項規定及最高法院73年台上字第1173號判例意旨，應認依通常之交易觀念，系爭「成長營養柳橙飲」欠缺應有之品質，即減少契約預定之效用，自屬物之瑕疵甚明。

三、兩造之合約是否「保證品質」之契約？

（一）按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同；民法第360條定有明文。又民法第360條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除契約或請求減少其價金(參見最高法院71年度台上字第208號判決意旨)。另出賣人依民法第360條規定所為之保證，必須以受拘束之目的而為之，即須構成契約之成分，而為給付之一部，始有「保證」之成立；至於契約上預定之品質，尚不能認為保證（參照史尚寬著民法債編各論第25頁）。因此出賣人就其為保證之意思表示，必須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之義務。從而出賣人依民法第360條規定所負之保證責任，與依民法第354條規定所負物之瑕疵擔保責任，僅係指出賣人負有給付無瑕疵標的物之義務者，並不相同。

（二）查，系爭後約係兩造及金饌公司三方就合作產交馬來西亞商科士威公司之「成長營養柳橙飲」、「成長營養蔓越莓飲」兩項產品所簽訂之契約。系爭後約第1條固約定：「甲方（被上訴人）保證馬來西亞商科士威有限公司所承接如上二項產品之訂單完全交由乙方（上訴人）採購原料，及一切作業流程，不得假任何形式向乙方以外之第三人下單採購之」等語；惟系爭後約第2條同時約定：「乙方（上訴人恆宜公司）保證自甲方（被上訴人）所承接前項之訂單，其中有關如上二項產品之原物料均委由丙方（金饌公司）製造生產（包含所有充填包裝），不得假任何形式向丙方以外之第三人下單採購之。」等語；第4條約定：「上開二項產品之原物料之包裝材料由甲方負責提供（含包材之材質、原料內容、成份之標示）」等語；故系爭後約第3條約定：「丙方交付乙方受領之原物料，確實按甲方提供之配方成份所製造，此間絕無私下添加其他原物料及任何違禁品之情事。」對照前揭第2、4條約定內容觀之，乙方既保證自甲方所承接之訂單，有關產品之原物料均委由丙方製造生產；則第3條所約定「丙方交付乙方受領之『原物料』」，確實按甲方提供之配方成份所製造，」其中之「原物料」，應係「成品」之誤；且系爭後約第3條約定內容，係在規範丙方即金饌公司之責任，亦據證人即金饌公司之法定代理人劉柏宏於本院結證明確（見本院卷第45頁）。是被上訴人事後辯稱系爭後約第3條約定「丙方交付乙方受領之原物料」，應係「乙方交付甲方受領之原物料」之誤，自不可採。是依系爭後約第3條約定，應對產品負「絕無私下添加其他原物料及任何違禁品」之保證責任者為金饌公司而非上訴人恆宜公司。此外，系爭後約並無其他條文約定上訴人應就系爭產品保證不含塑化劑成份或其他違禁品，是被上訴人主張上訴人應依系爭後約負保證品質之責任，即不可採。則被上訴人主張依後約及民法第360條規定，請求上訴人負損害賠償責任，亦失所據，不應准許。

四、上訴人恆宜公司就給付不完全是否可歸責？

（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第227條定有明文。故在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

（二）查，在國內發生塑化劑風暴前，主管機關對食品添加物之管制措施，係依行政院衛生署所頒訂之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」為準則，依上開規則所示，係採正面表列食品添加物使用範圍及限量（共計分17類，分別為「防腐劑」、「殺菌劑」、「抗氧化劑」、「漂白劑」、「保色劑」、「膨脹劑」、「品質改良、釀造用及食品製造用劑」、「營養添加劑」、「著色劑」、「香料」、「調味劑」、「黏稠劑（湖料）」、「結著劑」、「食品工業用化學藥品」、「溶劑」、「乳化劑」、「其他」），即主管機關對食品添加物之檢驗，係針對上開17類食品添加物正面表列何者可使用，檢出含量不得超出上開規則所訂標準，而對不得添加物品如塑化劑，並未列入檢驗項目。因此，此次塑化劑風暴之始作俑者如食品添加物供應製造商昱伸公司，在合法食品添加物起雲劑中惡意摻入塑化劑後，主管機關尚無法透過檢驗管制措施發覺，更遑論一般食品業者得自行檢驗出塑化劑。況此次塑化劑風暴發生後，行政院衛生署先後於100年5月27日、28日、30日，公告「塑化劑污染食品之處理原則」、修正公告「塑化劑污染食品之處理原則」、「市售塑化劑污染五大類食品製造業者行政管理原則」，至此，主管機關始依法要求食品業者應自行檢驗食品中是否含有塑化劑，並需提出合格檢驗證明，由此可知，此次塑化劑風暴發生前，主管機關並未要求食品業者應檢驗食品中是否含有塑化劑，自難認食品業者如百晟公司者就其所使用之食品添加物是否含有塑化劑有何注意義務。而100年5月間發生之食品起雲劑添加塑化劑之風波，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，就涉嫌違反食品衛生管理法罪嫌，將協成公司之名義負責人翁金寬、實際負責人翁金源，及金饌公司之負責人劉柏宏均為不起訴之處分（臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第6445號、第7062號），其理由亦稱：「…劉柏宏所經營之金饌公司既已要求協成公司提出成份表，而可認已盡其注意義務，而在本案發生前，就塑化劑之檢驗行政機關並無檢驗之機制，又無任何法規要求食品業者應自行檢驗，自難苛責劉柏宏等食品業者有此自行檢驗義務，尤難認其有何違反注意義務之過失行為」等語（見原審卷第64至69頁）。又塑化劑本身係有害人體健康之物質，依食品衛生管理法第11條第1項第3款規定，禁止添加在食品或食品添加物中，在一般合法經營之食品買賣業者，主觀上自不可能考慮其販售之食品原料中是否含有類似塑化劑成分之有毒或有害人體健康之物質，即使就購入之食品原料予以抽樣檢查，因塑化劑成分並非食品原料之法定檢驗項目，基於法律公平原則考量，自不得強令必須將塑化劑成分列入其販賣之食品原料必須檢驗之項目，亦即法律既未要求食品原料業者應將「塑化劑成分」列為必須檢驗項目，上訴人恆宜公司自不可能知悉金饌公司所生產之系爭濃縮果汁粉含有塑化劑成分，且非故意或過失而不知，自無可歸責之事由存在。是被上訴人依民法第227條不完全給付規定，請求上訴人恆宜公司賠償其所受損害，亦屬無憑。

五、被上訴人所受之損害為何？

（一）按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第359條定有明文。又此項出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然應負此法定責任。且出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要( 參見最高法院70年度台上字第422號及82年度台上字第3228號等判決意旨)。

（二）本件金饌公司製交上訴人轉給被上訴人之「成長營養柳橙飲」，於100年6月2日經SGS檢驗出添加有害人體健康之塑化劑，系爭「成長營養柳橙飲」欠缺應有之品質，自屬物之瑕疵，已如前述。則被上訴人依民法第359條規定，自得解除其契約或請求減少其價金。本件兩造於97年2月12日所訂立之上開契約，並未明定交易之數量，而係於被上訴人接受科士威公司訂貨時，依被上訴人所須，不定期持續向上訴人下單訂貨，此有被上訴人之訂購單足以證明（原審卷第13頁至15頁），且為兩造所不爭執；是被上訴人與上訴人間所訂立之系爭後約，係屬繼續性供給契約之性質；而繼續供給性契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上不得將契約解除；是被上訴人尚不得依民法第359條之規定行使契約解除權。則被上訴人主張以100年10月25日民事準備狀繕本之送達，做為對上訴人為解除契約之意思表示，請求返還價金云云，並不足採。

（三）被上訴人雖主張：被上訴人因系爭產品含塑化劑成份，而遭香港、印尼、馬來西亞、台灣等地退貨之金額合計為1,312,807元，被上訴人得依民法第359條規定請求減少價金1,312,807元等語，並提出原審卷第178頁附件一之附表、訂購單、科士威公司之下單資料為證（見原審卷第178至184頁）。然為上訴人所否認，而上開訂購單、科士威公司之下單資料，並不足以為退貨之證明。是被上訴人此部分之主張，尚難憑採。惟兩造於97年2月12日簽訂後約後，上訴人於99年9月9日出貨給被上訴人之「成長營養柳橙飲」，既經檢驗出塑化劑成份，已如上述。該批「成長營養柳橙飲」的交易總額包括包裝、含稅費用，共計961﹐519元等情，業據被上訴人提出現金支出傳票、應付票據憑單、出貨單及統一發票等影本為證（見本院卷第60、83頁），復為上訴人所不爭執。則被上訴人請求減少此部分之價金，即屬有據，應予准許。逾此金額之請求，應予駁回。

六、綜上所述，被上訴人本於民法第359條之規定，請求上訴人減少價金961﹐519元及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造陳明分別為准免假執行之宣告，其理由雖有不同，但結果並無二致，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。