臺灣高等法院 臺中分院102年度上字第37號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 102年度上字第37號

上訴人

盧麒棋即盧淑珍

訴訟代理人

楊佳勳律師

被上訴人

汪世龍

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國101年11月21日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1037號第一審判決提起上訴，本院於102年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人積欠被上訴人新臺幣（下同）3,055,000元，嗣雙方於民國100年1月14日簽立和解書，雙方以180萬元達成和解（下稱第一次和解），上訴人並當場給付被上訴人現金20萬元，並交付2紙支票以為清償。惟其後該2紙支票均因拒絕往來而未能兌現，兩造又於100年7月7日再次簽立和解書（下稱第二次和解），約定上訴人應自100年7月起至12月止，按月於每月17日給付被上訴人3萬元，並自101年元月起，按月於每月17日給付被上訴人5萬元至給付合計160萬元止。如有1期逾期或未給付，視為全部到期，被告應依第一次和解書將尚未給付之金額2,855,000元一次付清。而上訴人自100年7月起至11月止，依約按月給付被上訴人3萬元，惟100年12月未給付，101年元月僅給23,000元後，即未再按和解書之約定給付，故上訴人應依和解書之約定，一次給付尚積欠之2,682,000元（即2,855,000－150,000－23,000＝2,682,000）借款債務。為此爰依和解契約之法律關係，求為上訴人應如數給付及自101年3月13日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。

二、上訴人則以：被上訴人自95年1、2月起至99年9月間止，與訴外人劉秋露共同非法經營證券金融事業及非法經營期貨交易業務，經原審以100年度金重訴字第1541號判決有罪確定。而被上訴人與上訴人間之金錢往來，實為被上訴人非法經營證券金融事業及非法經營期貨交易業務而生，上訴人實為被上訴人犯罪行為之受害者，依民法第71條前段之規定，應屬無效等語置辯。

三、原審為如被上訴人聲明之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴與假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：

㈠就被上訴人所提100年1月14日及100年7月7日兩造所簽訂之和解書及協議書之真正。

㈡上訴人依照100年1月14日之和解書給付被上訴人現金20萬元，並交付支票二紙，其後支票二紙遭退票。

㈢上訴人於100年7月至10月止，有依約給付173,000元，其後未再依100年7月7日之協議書繼續給付。

五、得心證之理由：按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。查本件依兩造第一次和解書記載，雖雙方以180萬元達成和解，惟依第二次和解書之記載，於上訴人未依約定按月於每月17日給付，而有1期逾期或未給付時，視為全部到期，上訴人應依第一次和解書將尚未給付之金額2,855,000元一次付清，故兩造自應受此第二次和解書之拘束。上訴人雖抗辯其與被上訴人間之金錢往來，實為被上訴人非法經營證券金融事業及非法經營期貨交易業務而生，上訴人實為被上訴人犯罪行為之受害者，依最高法院44年台上字第421號判例要旨所示，賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權之可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權云云，並提出原審100年度金重訴字第1541號刑事判決之裁判書乙份為證，惟查：

㈠按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條固定有明文。惟該條所謂法律行為違反強制或禁止規定，乃指法律行為本身有違反強制或禁止之情形而言；觀諸兩造所不爭執之第一次和解書內容，係上訴人積欠被上訴人3,055,000元，兩造於100年1月14日簽署和解，同意上訴人給付180萬元後，被上訴人放棄其金額之請求，嗣上訴人給付20萬元現金後，其餘款項所交付之支票未能兌現，被上訴人乃聲請假扣押執行，兩造復第二次和解，約定上訴人應自100年7月起至12月止，按月於每月17日給付被上訴人3萬元，並自101年元月起，按月於每月17日給付被上訴人5萬元至給付合計160萬元止。如有1期逾期或未給付，視為全部到期等情，有兩造所不爭執和解書及協議書之可憑，其法律行為係因上訴人積欠被上訴人款項而簽署，本身尚難有違反強制或禁止之規定，亦與上訴人所指最高法院44年台上字第421號判例所示情節不合。

㈡又修正前證券交易法第六十條第一項第一款之規定乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用，證券商違反本款規定而收受存款或辦理放款，僅主管官署得依證券交易法第六十六條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任，其存款行為（消費寄託）或放款行為（消費借貸），並非無效｛最高法院66年台上字第1726號判例、68年台上字第879號判例、68年度第3次民事庭庭推總會議決議㈠參照｝。依上訴人所辯其與被上訴人間之金錢往來，為被上訴人非法經營證券金融事業及非法經營期貨交易業務而生，惟其刑事告訴狀所載（見本院卷第35頁），與期貨交易法規範無涉，而被上訴人所被訴涉犯罪嫌，復經台灣台中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第7473號不起訴處分在案，有不起訴處分書可憑（見本院卷第34頁），實難認為被上訴人係因犯罪而對於上訴人取得債權，亦不能認屬於脫法行為，上訴人所辯要難採信。

㈢從而，被上訴人主張依和解書之約定，扣除上訴人已給付之173,000元後，上訴人尚應給付所積欠之2,682,000元，及自支付命令狀繕本送達翌日即101年3月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請，酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭審判長法 官 李寶堂