臺灣高等法院 臺中分院105年度上字第36號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 105年度上字第36號

上訴人

林文鑫

訴訟代理人

林見軍律師

複代理人

余佳玲

被上訴人

家新不動產仲介有限公司

法定代理人

黃楷倫

被上訴人

黃坤安

被上訴人

吳宗益

被上訴人

陳霈慈

共同訴訟代理人

黃呈利律師

複代理人

陳怡婷律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年11月26日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1197號第一審判決提起上訴，本院於民國106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

⑴上訴人欲出售所有坐落於臺中市○○區○○○段○○○○段00○0○00○00地號土地，及其上建物（門牌號碼臺中市○○區○○路000○00號，下稱系爭房地），而被上訴人吳宗益（下稱吳宗益）見售屋廣告後，遂於民國100年12月5日與上訴人商議，由上訴人與被上訴人家新不動產仲介有限公司（下稱家新公司）簽訂一般委託銷售契約書，下稱一般委銷書），委託家新公司銷售系爭房地，委銷價格新臺幣（下同）1480萬元，委銷期限至101年6月30日止。之後於100年12月20日改簽專任委託銷售契約書（下稱專任委銷書），而委銷期間則改為同年12月21日起至同年月27日止、委銷價額為1380萬元，並簽立委託銷售修正同意書（下稱系爭同意書㈠）。嗣後於同年月23日吳宗益另偕同被上訴人黃坤安（下稱黃坤安）至上訴人住處，要求降價給予談判斡旋空間，雙方合意修正委銷系爭房地價格為1360萬元、交屋日期，及委銷期間延至同年月28日24時止。上訴人於簽定上揭委託銷售契約修正同意書（下稱系爭同意書㈡）後，即言明不再議價，至此吳宗益均未告知被上訴人陳霈慈（下稱陳霈慈）曾有出價購買，或簽立買賣議價委託書等情事。

⑵又於100年12月26日吳宗益再偕同家新公司法定代理人黃楷倫（下稱黃楷倫），攜帶20萬元及書面文件，至上訴人住處議價，並要求簽署一份1350萬元之書面文件。然因上訴人前於簽之系爭同意書㈡時已言明不再接受新議價，吳宗益、黃楷倫隨即離去，此際，上訴人並未表明要實拿1330萬元。嗣後於同年月27日吳宗益傳簡訊告知上訴人翌日帶同買家看屋，雖上訴人因故無法配合，惟建議先帶看隔壁格局相同房屋，至此上訴人迄不知陳霈慈曾出價1360萬元、支付斡旋金與要求看房等，遲至同年28日22時4分簡訊通知，上訴人始得知上情，而上訴人亦於同日23時30分以簡訊通知被上訴人：一口價，實拿1330萬元等語。然此僅係試探家新公司前揭仲介是否實在，絕非如被上訴人所言，因無法實拿1330萬元而蓄意違約。

⑶嗣後於100年12月29日12時14分黃坤安以簡訊告知：「……你鼓勵吳專員如能售至1350萬元，除了百分之四服務費，另外再包5萬紅包獎勵他……公司要求我依合約第十一條違約之處罰執行；希望你三日內至公司執行合約，以免自誤……」等，因前情上訴人並未曾承諾，惟懼被上訴人提告，遂同意安排於同年月30日19時看屋，惟因被上訴人遲遲無法交付買賣議價委託書，上訴人便回絕黃坤安有關看屋乙事。之後黃坤安提起給付服務報酬訴訟，上訴人於本院101年度上易字第321號給付服務報酬事件開庭時，亦表明同意出售，惟陳霈慈卻以不信任為由，表示不願意購買。

⑷再被上訴人間均知悉陳霈慈為吳宗益女友，且擔任吳宗益助理（現已結婚），甚且本院101年度上易字第321號給付服務報酬事件審理時，陳霈慈亦偽稱不認識其他被上訴人；再據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）101年度他字第7358號、101年度他字第7567號偵訊時陳霈慈父母之證詞，可知陳霈慈或其父母購買系爭房地僅係投資性質，陳霈慈於100年12月28日並未決定購買系爭房地，僅藉看屋與上訴人斡旋，且陳霈慈從同年12月5日簽訂一般委銷書至同年月28日均未曾出現，可認陳霈慈配合其他被上訴人，以便獲取服務報酬而已。況且被上訴人所為偽證行為，經原審103年度訴字第195號、本院104年度上訴字第727號刑事案件中，黃坤安、吳宗益、陳霈慈（下稱黃坤安等三人）就人證、物證、書證、結證並無爭執其證據能力，顯然被上訴人明知上訴人本意出賣系爭房地，卻串通誣陷上訴人故意違約而聯合訴訟詐欺。

⑸綜上所述，黃坤安為家新公司之實際經營者，吳宗益、陳霈慈為家新公司員工，且陳霈慈擔任吳宗益之助理，並為系爭房地之買方，家新公司係為提供不動產仲介服務之企業經營者，即黃坤安等三人均足認係家新公司選任、使用而為之服勞務，上訴人則係接受上開仲介服務之消費者，則被上訴人既提供之仲介服務，存有財產安全上之危險，致上訴人受有損害，依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第213條、第195條第1項、第188條第1項，及消費者保護法第7條第1、3項、第51條之規定，上訴人自得請求被上訴人連帶負損害賠償責任。又上訴人請求所受之損害，乃係以原審101年度訴字第198號、本院101年度上易字第321號給付服務報酬事件判決上訴人應支付家新公司之服務報酬54萬4000元，與其遲延利息2萬1762元，並上開訴訟支出1萬6063元訴訟費用，及依上開金額總計後以三倍計算懲罰性賠償金174萬5475元，共計232萬7300元等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人232萬7300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人169萬7682元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴後，上訴人未就原審被告世紀公司部分聲明上訴；又上訴人於本院行準備程序時，減縮請求為169萬7682元本息，則逾上開減縮部分之請求，均已確定）。

二、被上訴人則以：

⑴上訴人主張黃坤安明知陳霈慈無意購買系爭房地，而為圖謀不法服務報酬，卻共同與陳霈慈、吳宗益串謀設局，先向上訴人提起給付服務報酬之訴，再教唆陳霈慈、吳宗益串通作偽證，以杜撰曾出價承買之表象，進而以詐欺手段取得勝訴確定判決後，向上訴人受領54萬4000元之報酬給付等為由，向臺中地檢署提出偽證等刑事告訴，經原審103年度訴字第195號偽證等案件判決後，併提起本件刑事附帶民事訴訟，主張依侵權行為之規定，及消費者保護法第7條、第51條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，及給付懲罰性賠償金計232萬7300元等情，惟依刑事訴訟法第503第條1項、第504條第1項之規定，原審103年度訴字第195號偽證等案件就被上訴人所涉詐欺、偽證部分均諭知無罪，則上訴人就此部分以被上訴人共謀以詐欺方式而提起給付服務報酬訴訟，再教唆陳霈慈、吳宗益偽證而取得勝訴確定判決後，並向上訴人受領報酬給付為由，請求被上訴人負侵權行為責任等情，程序上即屬不合法。

⑵又上訴人主張陳霈慈並無意購買系爭房地，被上訴人共謀設局對其提出給付服務報酬之訴等節，應由上訴人負舉證責任。蓋本件買賣過程觀之，最終反悔不願出售者係上訴人，被上訴人均希冀系爭房地交易能成立，且陳霈慈確實於吳宗益遊說下持續加價，上訴人於買賣雙方意思合致後，卻違反專任委銷書而不願意出售系爭房地，家新公司本得依專任委銷書第十一條第一項第四款之規定，請求上訴人給付服務報酬，被上訴人並無任何侵權行為之情事。

⑶再吳宗益居間仲介系爭房地，其職責乃在居中協調買賣雙方需求與意願，並給予適度之意見，然最後價格之決定，仍在買賣雙方，此絕非仲介所能控制。又陳霈慈當時單純想買房，恰巧吳宗益亦擔任仲介業務員，而剛好有符合陳霈慈需求之房屋，因而促使系爭房地買賣。況陳霈慈提出斡旋金20萬元，吳宗益則促使系爭房地交易成功，在在符合一般仲介買賣常情，且合意之價格亦比市價高，絕非如上訴人所認有不利，或被上訴人有何詐欺之意。又家新公司提供者仲介服務，亦符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能之情事，核與消費者保護法第7條規定之要件不該當，上訴人依消費者保護法第7條之規定，請求損害賠償，實無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。

三、本件不爭執事項：

㈠黃坤安為家新公司之實際負責人，而吳宗益為家新公司之仲介業務員；陳霈慈當時為吳宗益之女友，現已結婚。

㈡上訴人於100年12月5日與家新公司簽訂一般委銷書委銷系爭房地，委銷價格為1480萬元，委銷期限至101年6月30日止；另於100年12月20日簽訂專任委銷書亦委銷系爭房地，委銷價格亦為1480萬元，委銷期間則改為100年12月21日至同年月27日，而於當日修正委銷金額為1380萬元，並簽立系爭同意書㈠；復於100年12月23日修正委銷價格為1360萬元，委銷期間延至100年12月28日24時止，並簽訂系爭同意書㈡。

㈢陳霈慈母親王秀珍曾於100年12月20日匯款20萬元至家新公司所有之土銀帳戶內。又陳霈慈與家新公司就系爭房地曾簽立日期為100年12月26日14時之買賣議價委託書與要約書，並記載斡旋金20萬元，承購總價1350萬元。又陳霈慈與家新公司就系爭房地曾另簽立日期為100年12月28日13時之買賣議價委託書與要約書，則載明斡旋金20萬元，承購總價1360萬元。

㈣系爭房地之買賣，係由吳宗益、黃坤安進行仲介。

㈤家新公司於101年間於原審法院起訴請求上訴人應給付系爭房地之仲介服務報酬，經原審101年度訴字第198號判決上訴人應給付家新公司54萬4000元，及其法定遲延利息，嗣經上訴人提起上訴後，經本院101年度上易字第321號駁回其上訴而告確定。依上開判決內容（即服務報酬54萬4000元＋遲延利息2萬1762元）業經上訴人給付完畢。

㈥上訴人於102年間向臺中地檢署對黃坤安等三人提起偽證等刑事告訴，經原審103年度訴字第195號偽證等案件審理後，以吳宗益未將陳霈慈於100年12月20日前曾出價1360萬元，並於同年月23日與上訴人另簽訂系爭同意書㈡，修正委銷價額為1360萬元時，上訴人與陳霈慈業已意思合致，而仍要求上訴人降價至1350萬元，並因上訴人要求扣除仲介費用需實收1330萬元為由而拒絕等情，判決黃坤安等三人犯背信未遂罪，至其餘詐欺、偽證則判決無罪。又黃坤安等三人與上訴人對上開判決不服，提起上訴，經本院104年度上訴字第727號偽證等案件審理後，撤銷有關吳宗益、陳霈慈偽證無罪部分，改判吳宗益、陳霈慈犯偽證罪，而吳宗益、陳霈慈對本院上開判決不服，業向最高法院提起上訴。

㈦以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之買賣議價委託書與要約書、簡訊內容、專任委銷書、一般委銷書、系爭同意書㈠、本院104年度上訴字第727號刑事判決書等資料為證，並經原審法院依職權調閱原審101年度訴字第198號暨原審103年度訴字第195號全卷卷宗，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。

四、得心證之理由：

㈠本件上訴人聲明原依詐欺及偽證之事實與原因關係，本於共同侵權行為、消費者保護法，請求侵權行為損害（見本院卷第97、143頁），惟因被上訴人被訴偽證部分犯罪事實，並非直接侵害上訴人個人法益之犯罪，及詐欺部分為無罪判決，依刑事訴訟法第487條第1項規定不得提起刑事附帶民事訴訟。嗣於本院審理中，上訴人就前揭請求事實減縮為以背信之事實與原因關係，基於侵權行為之作用，行使損害賠償請求權（見本院卷第205頁），兩者所據減縮後之聲明均相同。依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定，不須被上訴人同意即可為之，自為法之所許，合先敘明。

㈡上訴人得否以黃坤安等三人犯背信案件，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償169萬7682元？上訴人主張：黃坤安等三人知悉陳霈慈與吳宗益關係，且明知陳霈慈並無意購買系爭房地，惟為獲取仲介服務報酬，以銷售價格已高於該區市價、不認識陳霈慈等方式，而藉由陳霈慈配合下，拉抵伊就系爭房地之售價，致使伊違反委銷書約定，其等所為背信行為負損害賠償責任云云，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

⑴上訴人於100年12月5日委託家新公司銷售系爭房地，並簽訂一般委銷書，恰陳霈慈及其家人亦有意以陳霈慈名義投資房地產，吳宗益遂將系爭房地介紹予陳霈慈及其家人，並帶同看屋，陳霈慈之母王秀珍表達購買意願後，陳霈慈即於100年12月19日前與吳宗益簽訂買賣議價委託書（其上記載：斡旋金20萬元，承購總價1360萬元，下稱議價委託書㈠），王秀珍並翌日將斡旋金20萬元匯至家新公司所有土銀帳戶內。其後吳宗益與黃坤安至上訴人住處，告知買方有購買意願，要求簽署專任委銷書，並要求上訴人提出底價範圍，而簽訂系爭同意書㈠，惟因與陳霈慈出價金額尚有差距；嗣後於同年月23日吳宗益與黃坤安再至上訴人住處洽談，詢問上訴人是否願再下修委銷金額，而與上訴人重新簽署系爭同意書㈡。詎黃坤安、吳宗益明知其等係受上訴人委任銷售系爭房地，乃係為上訴人處理事務之人，且於上訴人簽署系爭同意書㈡後，買賣雙方交易價格已合致為1360萬元，其等應將陳霈慈所簽立議價委託書㈠交予上訴人簽名確認價格及同意出售以成立買賣，竟因委銷期限尚未屆至，且於議價過程中，發現上訴人銷售底價可能再降為1350萬元，為求陳霈慈得以較低價格承購，即與陳霈慈共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，於同年12月26日14時許由陳霈慈在家新公司另行簽署買賣議價委託書（其上記載：斡旋金20萬元，承購總價1350萬元，簽約前買方需入屋內看內部格局及現況安全措施，下稱議價委託書㈡），再由吳宗益於同日晚間持議價委託書㈡至上訴人住處斡旋，惟遭上訴人以扣除仲介費用需實收1330萬元價金為由拒絕，致未發生損害上訴人利益之結果而不遂。案經上訴人訴由臺中地檢署檢察官偵查起訴。經原審103年度訴字第195號偽證等案件審理後，判處：「黃坤安共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，處有期徒刑二月，如易科罰金，以1000元折算一日。吳宗益共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，處有期徒刑三月，如易科罰金，以1000元折算一日。陳霈慈共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，處有期徒刑二月，如易科罰金，以1000元折算一日。黃坤安等三人其餘被訴詐欺、偽證部分均無罪。」等語，黃坤安等三人、檢察官不服上開判決，提起上訴，經本院104年度上訴字第727號偽證等案件審理後，改判：「原判決關於吳宗益、陳霈慈被訴偽證無罪部分，均撤銷。吳宗益犯偽證罪，處有期徒刑四月。陳霈慈犯偽證罪，處有期徒刑四月。其他上訴駁回……」等語，而吳宗益、陳霈慈不服上開判決，提起上訴，目前由最高法院審理中。上開事實，為兩造所不爭執，並有刑事判決書附卷可稽（見原審卷第6至21頁反面、92頁反面；本院卷第91頁正反面、163至771頁反面）。

⑵按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。故在刑事附帶民事訴訟之當事人，原告必須為因被訴犯罪事實侵害個人私權，致生損害之人，即因犯罪行為『直接受損害』之人；且所請求回復之損害，以『被訴犯罪事實』『所生之損害』為限（最高法院104年度台抗字第54號裁定意旨參照）。又按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以『被訴犯罪事實所生之損害』為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例意旨參照）。再按侵權行為損害賠償之債須以「有損害」之發生、有責原因之事實及二者間具有相當因果關係為成立要件。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以『填補』債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。惟無論所受損害抑或所失利益，被害人請求損害賠償之範圍，應以受有實際上之損害為成立要件。是以侵權行為之被害人應就其實際上受有如何之損害，及其數額予以證明外，對於加害人之故意過失，及對損害之發生有因果關係，亦負舉證之責任。按查：

①黃坤安等三人涉嫌偽證等案件，經原審法院以103年度訴字第195號刑事判決黃坤安等三人構成背信未遂罪；至詐欺、偽證罪起訴部分，則獲判無罪。又黃坤安等三人、檢察官提起上訴後，經本院以104年度上訴字第727號偽證等案件審理後，改判吳宗益、陳霈慈另構成偽證罪；至黃坤安等三人構成背信未遂罪，及詐欺無罪部分則維持原判，已如上述，再參以本院言詞辯論時，上訴人訴訟代理人陳稱：「限縮在共同背信未遂部分，其他部分不主張……（請求權基礎為何？）還是侵權行為……」等語（見本院卷第205頁），是黃坤安等三人因「背信未遂罪」而遭判刑，上訴人自得以其為該『被訴背信犯罪事實』受損害之人，提起本件刑事附帶民事訴訟。

②又上訴人係以黃坤安等三人涉嫌詐欺等案件，而請求黃坤安等三人連帶賠償169萬7682元，依上開說明，上訴人所得請求回復之損害，仍以黃坤安等三人被訴背信之犯罪事實，直接侵害個人私權致生損害為限，且上訴人請求損害賠償之範圍，應以黃坤安等三人所犯背信，而受有『實際上之損害』為成立要件，經本院於106年1月12日行準備程序時，行使闡明權，上訴人訴訟代理人陳稱：「（法官問：未遂犯之受有損害為何？）當初是當事人堅持要提起附民，我們僅是依照當事人意思處理，當初是基於認為係屬訴訟詐欺，未料二審對此部分竟為無罪判決……」等語（見本院卷第196頁反面），是黃坤安等三人雖構成背信『未遂』罪，然並無因前揭未完成之買賣交易，而受有直接損害，而上訴人復未就因黃坤安等三人對其背信未遂，致其受損害之事實舉證以實其說。從而，上訴人依侵權行為之法律關係之規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，為不足取。

③末查，上訴人另以陳霈慈於100年12月19日以1360萬元與被上訴人簽立買賣議價委託書，不僅未告知上訴人，反而與陳霈慈同謀簽立1350萬元之議價委託書，並持以向上訴人斡旋，被上訴人等上開違反誠實履行契約，及居間人誠實報告義務行為，依受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。據上，被上訴人等違反民法第148條、第535條、第544條、第567條之規定，即不依債務本旨履行債務，為不完全給付。上訴人既得依債務不履行、解除契約並請求返還已給付之服務報酬云云。惟徵之本件上訴人提起刑事附帶民事訴訟，係依侵權行為之違法行為，提起損害賠償之訴，雖債務不履行為債務人損害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。是本件上訴人主張依債務不履行所失其就解除契約並請求返還已給付之服務報酬可取得之利益（消極損害），此依據債務不履行（契約）之法律關係訴求所失利益之賠償部分，應有誤認，亦無足採。

五、綜上所述，黃坤安等三人雖構成背信未遂罪，然上訴人未能舉證證明因黃坤安等三人對其背信未遂而受損害。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償169萬7682元本息，於法無據，不應准許。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。