臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第602號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　107年度上易字第602號

上訴人

張龍炭

訴訟代理人

楊錫楨律師

複代理人

呂家瑤律師

被上訴人

張木榮

訴訟代理人

劉嘉堯律師

被上訴人

郭壽煇即宏興工業社

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國107年10月25日臺灣彰化地方法院106年度訴字第503號第一審判決提起上訴，本院於108年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人在原審時業已主張依祖產分割協議書第5條約定載明「應同時履行拆屋還地」，應係由法院為同時履行之判決方符合協議意旨等語（見原審卷第115頁），而上訴人亦稱：依協議書第4條約定拆除附圖二（即原判決附圖二D1）土地上的建物，上訴人應履行拆除自己房屋之義務後，才能請求被上訴人拆屋還地等語（見原審卷第110頁），故關於民法第264條第1項同時履行抗辯之爭點，業於原審由兩造為攻擊、防禦之辯論，是上訴人於本院為民法第264條第1項之主張，非屬訴之追加或變更，自無庸經被上訴人同意，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：伊與訴外人等共有坐落彰化縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），被上訴人張木榮無權在系爭土地上興建未保存登記建物如附圖一編號Ｂ磚造屋、編號Ｃ鐵皮屋，門牌號碼：彰化縣○○鄉○○村○○路000號，並占用附圖一編號Ａ範圍土地，且將系爭土地及該等建物出租予被上訴人郭壽煇占有使用中。爰依民法第767條第1項前段、中段及同法第821條規定請求被上訴人張木榮拆除該等建物並返還土地，及請求被上訴人郭壽煇應自系爭土地及建物遷出等語。並於原審聲明：㈠被上訴人張木榮應將系爭土地上如附圖一編號Ｂ（磚造屋，面積3.13平方公尺）、編號Ｃ（鐵皮屋，面積83.85平方公尺）之地上物拆除，並將系爭土地返還上訴人及其餘共有人；㈡被上訴人郭壽煇應自前項地上物遷出，並將附圖一編號A土地返還上訴人及其餘共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人張木榮則以：系爭土地重測前為「○○○○OO○OO地號」，分割自重測前「○○○○OO○○土地」，為伊與他人共有，伊於民國71年間在系爭土地上興建建物。嗣於73年間，73之12土地為伊與訴外人○○○○○○○共有（權利範圍各三分之一），伊及訴外人○○○於82年1月29日將該土地持分贈與登記給訴外人○○○○○○○（即伊之子）。後73之12土地於82年4月8日分割出同段73之14地號土地，並由○○○取得73之12土地（重測後為○○○○OOOO號，即系爭土地）；○○○○○○○取得73之14土地。為避免伊前述建物無權占用73之12土地，及○○○工廠無權占用伊所得使用土地（重測前○○○○OOO地號部分範圍），伊與訴外人○○○○○○○先前即於82年1月15日簽立「祖產分割協議書」，其中第4條前段「（重測前）○○○○○○○OOO地號與使用人○○○相鄰面臨三民路4.5米寬30坪土地歸張木榮使用收益…，本筆土地其餘三人有使用收益土地部分全部○○○○使用收益」、第5條「○○○、張木榮雙方同意暫以現況使用收益土地及房屋，若一方主張他方拆屋還地時，他方亦應同時履行拆屋還地於他方使用收益」而彼此制衡。故伊原為73之12土地共有人而在其上興建建物，分割出73之14土地時亦經○○○同意而使用土地，且彼此就拆屋還地設有行使條件。而○○○死亡後，上訴人與其他共有人因繼承取得73之12土地（即系爭土地），應承受○○○前述義務，伊並非無權占有。退言之，上訴人拆屋需以拆除○○○前述工廠為條件或為同時履行抗辯等語，資為抗辯。並於原審答辯聲明：駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、被上訴人郭壽輝則以：伊向張木榮承租系爭土地及其上建物，願意繼續向所有權人承租。伊工廠內都是大型機具，搬遷不方便，如果要搬，希望預留最少一年的時間等語。並於原審答辯聲明：駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原審審理後，駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人張木榮應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號Ｂ面積3.13平方公尺磚造屋、編號Ｃ面積83.85平方公尺鐵皮屋之地上物拆除，並將該部分土地及編號Ａ面積16.51平方公尺空地返還上訴人及其餘共有人；被上訴人郭壽煇即宏興工業社應自前項㈡所示編號Ｂ、Ｃ之地上物遷出，並將編號Ａ之空地返還上訴人及其餘共有人（見本院卷第119頁）。被上訴人答辯聲明均為：上訴駁回。兩造於本院各自補充陳述如后：

㈠上訴人部分：被上訴人張木榮與○○○應無交換使用土地之事實，證○○○○所為證詞為其個人意見，不足採信。縱認有交換使用土地之契約，伊已依祖產分割協議書第5條約定，拆除本院委託地政機關測量之附圖Ａ、Ｂ所示地上物（如後附圖二所示），即已履行自己之給付義務，被上訴人張木榮即不能為同時履行之抗辯，而負有契約上拆屋還地之義務；縱契約第5條可評價為土地交換使用，依其內容，顯雙方係約定互負一方履行拆屋還地予他方後，他方應履行拆屋還地之解除條件，並於解除條件成就後，他方對於一方土地之使用權即當然失其效力，無須另為意思表示之終止，被上訴人張木榮對於系爭土地已無使用權，該地上物雖出租給被上訴人郭壽煇即宏興工業社，仍屬無權占有，且妨害伊共有系爭土地所有權，伊自得依民法第767條第1項前、中段及民法第821條規定，請求被上訴人拆屋還地。

㈡被上訴人張木榮部分：兩造間有交換土地使用契約存在且未約定期限，依法應視為不定期租賃契約，解為租賃關係至系爭房屋不堪使用時消滅，而系爭房屋目前尚堪通常使用，兩造間租賃契約自仍有效存在，不容上訴人任意終止，且本件未合法終止，伊本於租賃關係使用系爭土地，具合法占有權源。縱認本件不適用不定期租賃，依祖產分割協議書第5條同時履行約定，上訴人亦未完全履行拆屋還地義務，現場尚有停車棚及植栽未拆、清除，自不得訴請伊須負本件拆屋還地義務。另被上訴人郭壽輝承租系爭房屋甚久，廠內設備所費不貲，端賴工廠收入為其全家生計唯一經濟來源，如需拆遷，尚須覓妥可遷往之處所，同時拆遷設備亦非易事，需要一定時日，懇請酌定相當時間之履行期，以資兼顧。

㈢被上訴人郭壽輝部分：伊承租時房東無限提供租期時間，伊才敢貸款設廠，工業用電要聲請許可，伊均合法申請，且都有繳稅，機械是重機械要打地基，工廠經營收入是伊全部經濟來源，請求給予最少兩年以上拆遷時間。

五、兩造於本院協議爭執及不爭執事項如下：（見本院卷第109、128頁）

甲、不爭執事項：

㈠坐落彰化縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人與訴外人等共有，被上訴人張木榮在系爭土地上興建未保存登記建物（如附圖一編號Ｂ磚造屋、編號Ｃ鐵皮屋，門牌號碼：彰化縣○○鄉○○村○○路000號），並占用附圖一編號Ａ範圍土地，且將系爭土地及該等建物出租予被上訴人郭壽煇占有使用中。

㈡系爭土地重測前為「○○○○OO○OO地號」，分割自重測前「○○○○OO地號土地」，為被上訴人張木榮與他人共有，被上訴人張木榮於71年間在系爭土地上興建建物。嗣於73年間73之12土地為被上訴人張木榮與訴外人○○○○○○○共有（權利範圍各三分之一），嗣被上訴人張木榮、訴外人○○○於82年1月29日將該土地持分贈與訴外人○○○○○○○。後73之12土地於82年4月8日分割出同段73之14地號土地，並由張天瑞取得73之12土地（即系爭土地）；○○○○○○先取得73之14土地。

㈢被上訴人張木榮與訴外人○○○、○○○先前即於82年1月15日簽立「祖產分割協議書」，其中第4 條前段「（重測前）○○○○○○○OOO 地號與使用人○○○相鄰面臨三民路4.5米寬30坪土地歸張木榮使用收益（如附圖二Ａ、Ｂ所示），本筆土地其餘三人有使用收益土地部分全部歸○○○使用收益」、第5條約定「○○○、張木榮雙方同意暫以現況使用收益土地及房屋，若一方主張他方拆屋還地時，他方亦應同時履行拆屋還地於他方使用收益」。

㈣○○○死亡後，上訴人與其他共有人因繼承取得73之12土地（即系爭土地）。

㈤上訴人已依82年1月15日祖產分割協議書第5條約定，先行將坐落○○○○OOOO地號土地如彰化縣溪湖地政事務所108年4月18日複丈成果圖（本院卷第97頁，即附圖二）編號Ａ（磚造平房，面積5.31平方公尺）、編號Ｂ（空地，面積24.69平方公尺）所示地上建物拆除完畢。

乙、爭執事項：

㈠被上訴人張木榮抗辯依「祖產分割協議書」約定，其與上訴人之被繼承人○○○間有交換使用土地之契約存在，其並非無權占有，是否有理由？上訴人請求本件被上訴人拆屋還地，是否須先合法終止前揭「祖產分割協議書」有關兩造土地交換使用契約？

㈡上訴人主張縱認被上訴人張木榮與其被繼承人○○○間有交換使用土地契約存在，惟因上訴人已依「祖產分割協議書」第4條約定拆除上開1194地號如彰化縣溪湖地政事務所108年4月18日複丈成果圖編號Ａ、Ｂ所示地上物拆完畢（詳不爭執事項㈤），上訴人已依上開協議書第5條約定為給付，被上訴人張木榮自應依該協議書第5條約定為給付，即應將系爭1050地號土地上如附圖一所示Ｂ、Ｃ所示地上物拆除，並返還該部分土地及編號Ａ部分土地予上訴人及其他共有人，是否有理由？

㈢被上訴人抗辯其並非無權占用系爭土地，是否有理由？上訴人依民法第767條第1項前段、中段及同法第821條規定，請求被上訴人張木榮應將系爭1050地號土地土地上如原審判決附圖一所示Ｂ、Ｃ所示地上物拆除，並返還該部分土地及編號Ａ部分土地予上訴人及其他共有人，是否有理由？被上訴人郭壽煇應自上開附圖一所示Ｂ、Ｃ建物遷出，並將編號Ａ之空地返還予上訴人及其他共有人，是否有理由？

六、被上訴人張木榮抗辯依「祖產分割協議書」約定，其與上訴人之被繼承人○○○間有交換使用土地之契約存在，其並非無權占有，是否有理由？上訴人請求本件被上訴人拆屋還地，是否須先合法終止前揭「祖產分割協議書」有關兩造土地交換使用契約？經查：

㈠依「祖產分割協議書」約定，被上訴人與上訴人之被繼承人○○○間有交換使用土地之契約存在。

1.查卷附82年1月15日祖產分割協議書（見原審卷第74頁）第4條記載「○○○○○○○OOO○號與使用人○○○相鄰面臨三民路4.5米寬30坪土地歸張木榮使用收益，……，本筆土地其餘三人有使用收益土地部分全部歸○○○使用收益」等語，其中已特定「與使用人○○○相鄰」「面臨三民路4.5米寬30坪土地」等條件，並無上訴人所稱協議內容不明確之情形。

2.證人即代為書寫及見證「祖產分割協議書」之代書○○○於原法院證稱：○○○○張木榮在二塊土地上分別都有房子出租給他人，○○○使用的土地，原為祭祀公業的土地，○○○使用的範圍面臨中山路，範圍很大，約定寬度4.5米、30坪給張木榮使用收益，具體位置在○○○種菜使用的前面，土地面臨三民路。二塊土地就是附圖二所示D4全部及D1部分（30坪）。擔任見證人時可確定協議書上三人所指○○○在100地號土地上面房子位置及範圍，當初約定的土地位置第一要面臨三民路、第二土地後面要連接○○○種菜的範圍，第三兩方要拆屋還地（協議書第5點），所以我就能確定，祭祀公業使用的範圍我都知道，○○○使用的範圍我也知道等語（見原審卷第94頁反面至95頁反面）。○○○於本院勘驗時亦到場證稱：兩造當時有約定交換土地，當初說要交換的土地，要符合三個條件，㈠要面臨三民路。㈡寬度4.5米。㈢面積要有30坪。交換的土地舊地號是100地號，現在是1194地號等語（見本院卷第91頁反面）。查證人○○○為職業代書，其處理系爭祖產分割協議事宜，對於系爭交換使用土地相關之土地位置、範圍及其上各自地上物所在與權利義務關係自是知之甚詳，其與兩造間均無利害關係，且就所為證言業經具結，當無甘冒偽證罪而為虛偽陳述之可能，是其所為證詞應堪採信。

3.復參祖產分割協議書第4條約定被上訴人張木榮得使用重測前100地號土地範圍面積（30坪）與系爭土地相當（103.49平方公尺即31.3坪）；又被上訴人張木榮之系爭建物於71年4月1日即裝表供電，有臺灣電力公司彰化區營業處函可佐（見原審卷第73頁），而系爭土地（重測後為1050地號）與同段1049地號土地（重測前73之14地號土地）相鄰，乃於「83年3月20日」分割自同一筆土地（原73之12地號土地），分割前原為「張木榮○○○○○○○○」共有（權利範圍各3分之1），則被上訴人張木榮於分割前既已有該等建物，願將建物坐落土地（即1050地號）分割與○○○所有，而被上訴人張木榮得使用之公業所有1194地號土地，將其中臨三民路位置30坪土地與○○○交換使用，以避免僅一方無權占用他方土地獲利，本於互惠原則，故訂立協議書，特約「若一方主張他方拆屋還地時，他方亦應同時履行拆屋還地於他方使用收益」，堪認被上訴人張木榮辯稱依「祖產分割協議書」約定，其與○○○間就附圖二土地（30坪）與系爭土地間，有交換土地使用之事實為真。

㈡上訴人請求被上訴人拆屋還地，無須先終止「祖產分割協議書」有關兩造土地交換使用契約。兩造間有交換土地使用之情，已如前述，而其性質屬於互為租賃關係（最高法院88年台上字第2805號裁判要旨參照）。被上訴人張木榮雖援引最高法院87年度台上字第2475號判決要旨、同院105年度台上字第1200號判決要旨，謂當事人如未明定租賃期限，應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅，伊本於租賃關係對系爭土地乃有權使用，上訴人未合法終止契約，伊有權占用系爭土地云云。經查：

1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方之給付，並非自己給付之停止條件（最高法院86年度台上字第3629號裁判要旨參照）。次按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第2項定有明文。契約附有解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使（最高法院60年度台上字第4001號判例意旨參照）；附解除條件之法律行為，於成立當時，即已發生效力，僅於解除條件成就時，方往後失其效力（最高法院93年度台上字第2439號裁判要旨參照）；土地法第103條之規定，並非禁止租用基地建築房屋之契約附有解除條件，亦不排除民法所定解除條件成就之效果，上訴人與某甲所訂如業主需要隨時可拆還基地之特約，自應解為附有解除條件（最高法院40年度台上字第1636號判例意旨參照）。準此，被上訴人張木榮與張天瑞間關於交換使用土地之契約，仍可約定附有解除條件。

2.依祖產分割協議書第5條所約定「○○○、張木榮雙方同意暫以現況使用收益土地及房屋，若有一方主張他方拆屋還地時，他方亦應同時履行拆屋還地於他方使用收益」等語可知，顯然雙方係約定互負有一方履行拆屋還地於他方後，他方應履行拆屋還地之解除條件，並於解除條件成就後，他方對於一方土地之使用權即當然失其效力，無須另為意思表示為終止；況上開祖產分割協議書第5條內容亦無須至一方所有房屋不堪使用時，他方方可為使該解除條件成就之行為之約定。故被上訴人張木榮上開辯解，尚無足採。

七、依「祖產分割協議書」約定，被上訴人張木榮與上訴人之被繼承人○○○間雖有交換使用土地之契約存在，然祖產分割協議書第5條約定雙方互負有一方履行拆屋還地於他方後，他方應履行拆屋還地之解除條件，而上訴人已依祖產分割協議書第5條約定，先行將坐落○○○○OOOO○號土地如彰化縣溪湖地政事務所108年4月18日複丈成果圖（即附圖二，本院卷第97頁）編號Ａ（磚造平房，面積5.31平方公尺）、編號Ｂ（空地，面積24.69平方公尺）所示地上建物拆除完畢，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），即上訴人已依祖產分割協議書第5條約定為給付，則上開交換使用土地契約所附解除條件已成就，被上訴人張木榮所有系爭地上物，原就系爭土地所取得之使用權，即失其效力，被上訴人張木榮自應依該協議書第5條約定為給付，即應將系爭土地上如附圖一所示Ｂ、Ｃ所示地上物拆除，並返還該部分土地及編號Ａ部分土地予上訴人及其他共有人。被上訴人嗣於本院言詞辯論時又爭執上訴人未將1194地號上停車棚、植栽等拆清乾淨等語，惟已為前揭不爭執事項㈤列為兩造所不爭執，其再行爭執，即無可採，從而，被上訴人張木榮就其所有系爭地上物，已無權占有上訴人共有系爭土地，被上訴人張木榮抗辯其並非無權占用系爭土地，為無理由。上訴人依民法第767條第1項前、中段及民法第821條規定，請求被上訴人張木榮應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號Ｂ面積3.13平方公尺磚造屋、編號Ｃ面積83.85平方公尺鐵皮屋之地上物拆除，並將該部分土地及編號Ａ面積16.51平方公尺空地返還上訴人及其餘共有人，即屬有據，應予准許。

八、被上訴人張木榮所有系爭地上物，既已無權使用系爭土地，被上訴人張木榮雖將所有系爭地上物出租給被上訴人郭壽煇即宏興工業社，但因被上訴人郭壽煇即宏興工業社對上訴人而言，仍屬無權占有，且妨害上訴人共有系爭土地所有權，上訴人依民法第767條第1項中段及民法第821條規定，請求被上訴人郭壽煇即宏興工業社應自前開如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ之地上物遷出，並將編號Ａ之空地返還上訴人及其餘共有人，亦屬有據，應予准許。至於前述代書○○○於原審及本院已證述明確（原審卷第94至96頁、本院卷第91頁背面），倘被上訴人與○○○有約定須待系爭建物至不堪使用為止，始得請求對造拆屋還地，何以未記載於祖產分割協議書上，且第5條所協議之條件即失其意義，是被上訴人請求再傳訊代書○○○，核無必要，附此敘明。

九、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，經原告同意者，亦同；履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算，民事訴訟法第396條第1項、第3項定有明文。本件被上訴人郭壽煇即宏興工業社承租系爭房屋甚久，其工廠有營業登記並繳納營業稅，廠內設備多為大型機具，搬遷不易，且耗資甚鉅，端賴工廠收入為其全家生計唯一經濟來源，有被上訴人郭壽煇提出之照片可稽（見本院卷第142頁），上訴人於本院言詞辯論期日就本院詢及拆屋還地是否定履行期一事亦表示同意（見本院卷第129頁反面）。本院審酌被上訴人郭壽煇即宏興工業社因係無權占有系爭建物及土地，固應遷出，然被上訴人郭壽煇即宏興工業社於搬遷前得有相當期間以另覓廠房租借代替使用、拆遷重型機械設備、另申請工業用電等情，並兼顧上訴人使用系爭土地之合法利益，爰定本件判決主文第2、3項所命給付之履行期間為1年，使被上訴人郭壽煇即宏興工業社得有相當期間以另覓建物設廠。

十、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前、中段及民法第821條規定，請求被上訴人張木榮應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號Ｂ面積3.13平方公尺磚造屋、編號Ｃ面積83.85平方公尺鐵皮屋拆除，並將該部分土地及編號Ａ面積16.51平方公尺空地返還上訴人及其餘共有人；請求被上訴人郭壽煇即宏興工業社應自前開如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ遷出，並將編號Ａ之空地返還上訴人及其餘共有人，均屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項、第3項所示。且依前述理由，斟酌被上訴人之境況及兼顧上訴人之利益，爰依法酌定被上訴人應拆屋還地之履行期間為1年。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。