臺灣高等法院 臺中分院108年度上字第628號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　108年度上字第628號

上訴人

尤漾羚

訴訟代理人

陳榮昌律師

被上訴人

戴蘇富基

訴訟代理人

馬在勤律師

複代理人

袁啟恩律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年9月30日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1566號第一審判決提起上訴，本院於109年6月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查，本件上訴人請求確認兩造間就上訴人所有如原判決附表一、二之不動產（下稱系爭房地）設定原判決附表三（下稱附表三）所示擔保債權總金額新臺幣（下同）240萬元，擔保債權確定期日為民國104年3月26日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）未經兩造合意，且系爭抵押權所擔保之借款債權，因被上訴人未交付借款而不存在，然為被上訴人所否認，系爭抵押權所擔保之債權存否既有不明，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而得藉確認判決將之除去，其提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：其所有系爭房地於103年4月1日設定系爭抵押權予被上訴人，然兩造於系爭抵押權擔保期間內，並無金錢往來。詎被上訴人於108年3月14日以其借款至少218萬5287元，並簽立抵押權變更協議書（下稱系爭變更協議書），因屆期未清償，向原法院聲請拍賣抵押物獲准（即107年度司拍字第170號民事裁定），並聲請強制執行，經原法院民事執行處（下稱執行法院）以108年度司執字第30992號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，復經上訴人提供擔保，系爭執行事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序）現停止執行。然兩造間實際上並無債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權將失所附麗而消滅，上訴人為系爭不動產之所有權人，受系爭抵押權追及效力所及，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，及系爭抵押權是否因所擔保之債權不存在而消滅等節均不明確之情形下，將導致上訴人對於系爭不動產之所有權行使有所妨礙，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟等語，求為判決命：㈠確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權於超過197萬6871元之範圍不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

㈢系爭執行程序應予撤銷。（原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人逾此範圍之請求經原審為敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，不在本院審理範圍，不予贅述）。並上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認兩造間就系爭抵押權於197萬6871元範圍內所擔保債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈣系爭執行程序應予撤銷。

二、被上訴人則以：上訴人於101年起原向證人蘇○妙陸續借貸金錢，迄102年1月間，因蘇○妙無法再借貸與上訴人，兩人遂轉而商請被上訴人協助，復經兩造協議，由被上訴人以其名下房地向新北市○○地區農會（下稱○○農會）農會抵押借款200萬元再轉借上訴人，而抵押借款衍生之相關費用（包括代書代辦費、保險、利息等）均由上訴人負擔，且上訴人須將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，作為還款之擔保。迨被上訴人依約於102年1月28日以其名下房地向新北市○○農會抵押貸款200萬元至被上訴人帳戶，同日蘇○妙即開始代理被上訴人交付借款予上訴人之事宜，相關借款交付方式詳如原判決附表四（下稱附表四）編號1至13所示，足認被上訴人已交付197萬6871元款項予上訴人，且借款時間均在系爭抵押權所擔保之債權確定期日即104年3月26日前。從而，附表四編號1至13所示金額共計197萬6871元均屬系爭抵押權所擔保之債權等語，資為抗辯。並答辯聲明求為判決：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見原審卷一第189頁）：

㈠上訴人於103年4月1日將其所有系爭房地，設定系爭抵押權予被上訴人（見本院卷第206頁）。

㈡系爭抵押權之擔保債權及範圍如附表三所示。

㈢上訴人於原審起訴狀所附原證1、2、3之證物、準備書一狀所附證據1至4之證物、準備書二狀所附證物1至4、7至9、12至20證物之形式上真正。

㈣上訴人已收受附表四編號1、4、6、7、8、9、11、12等8筆款項。

㈤被證2之同意書之手寫文字及簽名，均為上訴人所親自書寫及簽名（見原審卷一第48、69頁）。

四、兩造爭執事項：

㈠系爭變更協議書是否為真正？抑或遭他人偽造？

㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

㈢系爭抵押權是否存在？上訴人請求塗銷系爭抵押權有無理由？

㈣系爭執行程序是否應撤銷？

五、本院得心證之理由：

㈠系爭變更協議書係屬真正：

⒈系爭房地之土地及建物登記謄本（見原審卷一第22至29頁）係屬公文書，其上有關103年4月1日系爭抵押權之登記，依民事訴訟法第355條第1項規定，應推定為真正。而上訴人雖主張系爭變更協議書之上關於上訴人之簽章係遭他人變造偽造云云（見原審卷一第69頁），惟因上訴人業已於原審當庭捨棄關於簽名之鑑定（見原審卷第189頁反面），且證人即承辦系爭抵押權之地政士黃憲堂於原審具結證稱：辦理系爭變更協議書時，在場人有被上訴人、被上訴人妹妹即蘇○妙、上訴人、上訴人小孩及其本人，被上訴人及上訴人均是在其面前親自簽名；簽立當時，有收到相關台中市西屯區○○○街設定文件資料及上訴人之印鑑、印鑑證明，當天蓋完印之後，印鑑章就還給上訴人；原證2之抵押權設定契約書及系爭變更協議書之上關於上訴人之印鑑章是相同的，當時是上訴人拿印鑑章給其蓋印的；系爭變更協議書是正反面，所以不需要騎縫章，當時因為上訴人沒有要求原本，所以原本只有製作一份，但有影印一份給上訴人；因為上訴人要投資，缺乏資金，所以就以系爭房地向被上訴人抵押借款；其會知道被上訴人借款予上訴人之資金來源是向○○農會所借，是因為其幫忙被上訴人設定抵押權給○○農會之手續，被上訴人當時向○○農會借款200萬元等語（見原審卷一第201至204頁）；證人蘇○妙於原審具結證稱：簽立系爭變更協議書時，在場人有黃憲堂、被上訴人、上訴人、上訴人小孩及其本人；且系爭變更協議書之上關於債務人（即上訴人）的名字確實是上訴人自己簽名等語（見原審卷一第204至205頁），互核相符，堪認上訴人確於103年3月27日，在系爭變更協議書原本上簽名蓋印無誤。

⒉又就被證2之同意書之上關於上訴人簽名及印文為真正，業經上訴人訴訟代理人於原審107年7月5日及107年12月25日言詞辯論時陳稱：對被證2之同意書之上訴人簽名及印文真正均不爭執等語（見原審卷一第91、112頁），則依民事訴訟法第358條第1項規定，亦應推定被證2之同意書之記載內容為真。復觀諸被證2之同意書記載：「本人同意於台中市○○區○○路0段000號之房地，提供於戴蘇富基君為擔保，由戴君提供台北市○○區○○路00巷0號0樓之0之房地向○○農會貸款新台幣貳佰萬提供本人週轉，本人允諾此房子於今年10月左右，將處理買賣事宜，償還○○農會貸款，口說無憑，特此為鑑…」等語（見原審卷一第48頁），及有坐落台中市○○區○○段0000建號建物（門牌號碼為台中市○○區○○路0段000號0樓之0，下稱系爭0000建物）之建物謄本及地籍異動索引在卷足參（見原審卷一第49至52頁），顯示前開建物為上訴人所有，且曾於102年1月29日設定最高限額抵押權予被上訴人，嗣於103年3月28日因故塗銷該最高限額抵押權；暨觀諸被上訴人所有坐落台北市○○區○○段○○段0000建號建物之登記謄本（見原審卷一第52、54、55頁），其上關於建物他項權利部顯示被上訴人於102年1月28日設定最高限額抵押權240萬元予○○農會，足認兩造確有達成由被上訴人以其名下房地向○○農會抵押借款200萬元再轉借上訴人，而上訴人提供系爭0000建物予被上訴人，作為還款擔保之合意。從而，如上訴人未簽署系爭變更協議書，如何能塗銷系爭0000建物之前開最高限額抵押權設定，且又何須在原證2之抵押權設定契約書上蓋用真正之印文。是以上訴人未能舉證證明系爭變更協議書係變造、偽造之事實，上訴人前揭主張，洵無足採。被上訴人辯稱兩造就系爭抵押權之設定登記確有合意乙情，既係真實，顯見上訴人以系爭房地設定系爭抵押權之目的即在擔保該200萬元借款無疑。

㈡系爭抵押權所擔保之債權存在：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保債權不存在，為被上訴人所否認，依前開說明，自應由被上訴人就其所抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證之責。

⒉承上，上訴人以系爭房地設定系爭抵押權之目的既在擔保兩造間之200萬元借款，且依前揭被證2之同意書記載內容，堪認兩造間就該200萬元借款有消費借貸合意存在。又系爭抵押權之擔保債權之登記事項如附表三所示，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且基前所述，上訴人原以系爭0000建物作為向被上訴人借款之擔保，並於102年1月29日設定前開最高限額抵押權完畢，嗣因故方改以系爭房地設定系爭抵押權作為借款擔保，則兩造於104年3月26日之前所發生之消費借貸債權，因系爭抵押權為最高限額抵押權，在此最高限額240萬元範圍內之債權，均在擔保範圍內，故難憑此遽謂兩造間無消費借貸之事實。

⒊上訴人雖主張被上訴人未委任證人蘇○妙處理借款事宜，顯見被上訴人未依債務本旨將附表四編號1至13所示金額直接交付上訴人本人，基於消費借貸契約之要物性，兩造間就附表四編號1至13所示金額未成立消費借貸契約等語。而按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，固為民法第474條第1項所明定。惟被證2之同意書所稱「提供本人週轉」等語，並無上訴人所主張係指「直接交付給上訴人週轉使用」之文義約定，上訴人此部分主張與被證2之同意書約定顯有不符，洵無足採。又參照證人蘇○妙於原審證述：被上訴人於102年1月30日提領193萬2000元後交付其代為處理，其再陸續匯到施○祐（即上訴人配偶）帳戶中等語（見原審卷一第205頁正背面），而對於附表四編號1、4、6、7至10之款項，或係由上訴人自行收受現金，或匯至施○祐活存帳戶，再由上訴人自行領走，轉存上訴人之支票帳戶，他人在持票領取款項；及附表四編號11、12之款項，係匯至上訴人帳戶等情，既為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣及本院卷第206、207頁），並有郵政跨行匯款申請書影本2紙在卷可稽（見原審卷第65頁），足認被上訴人已依約交付附表四編號1、4、6、7至12之款項予上訴人收受無訛。

⒋另依證人黃憲堂於原審證稱：其記得兩造在面前說，關於被上訴人向農會借款利息及房屋火險支出是由上訴人負擔等語（見原審卷一第201頁反面），足認被上訴人向農會借款利息及房屋火險支出係實行抵押權之費用，亦屬系爭抵押權擔保範疇。再者，證人蘇○妙於原審證述：關於附表四編號2所示15萬元是上訴人持支票向蔣○借款15萬元，因怕沒錢給付而跳票，所以拜託其幫忙借錢給蔣○，所以其就以15萬元代償給蔣○，將支票取回後交還上訴人等語（見原審卷一第204頁反面）；證人蔣○於原審證稱：其於100年間即認識上訴人，上訴人曾經向其借錢5、6次，共約70、80萬元，其中一次，因為上訴人沒有錢，所以後來請蘇○妙幫忙把錢交給其，其將支票交給蘇○妙轉交給上訴人，該筆金額為15萬元，時間應該是102年1月22日等語（見原審卷一第207頁），互核相符，堪認附表四編號2所示款項確係由蘇○妙代上訴人償還借款予蔣○，且嗣經債權讓與，而由被上訴人取得此部分消費借貸債權，自屬在系爭抵押權擔保之內。此外，證人蘇○妙於原審復證述：其與上訴人共同投資醫學美容，當時在百貨公司有設櫃，且上訴人當時投資200萬元，但沒有足額繳納，附表四編號5所示40萬元係上訴人投資公司的股金，伊交付予設計師，作為施作展示櫃的費用等語（見原審卷一第204頁正背面），且參酌○○生技國際股份有限公司（下稱○○公司）之商工登記公示資料服務，上訴人為○○公司之為○○公司董事（見而原審卷一第83、84頁），蘇○妙與上訴人既有合作股東關係及代被上訴人處理借款交付事宜，則蘇○妙資金可借貸予上訴人，則關於附表四編號5所示款項，顯然應以被上訴人所辯稱係由蘇○妙代被上訴人協助上訴人支付款項予○○公司較符合一般典型事實狀態。

⒌另上訴人雖主張附表四編號1、6、7、8、9、10之款項，已被第三者領走；附表四編號4之款項係蘇○妙用以清償先前之借款云云，並提出證物13共3筆資料、證物20、21資料為據（見原審卷一第139、140、152、178頁）。然證人蘇○妙復證稱：上訴人於100年加入另一家○○公司，作為股東，所以這200萬元就轉為○○公司股金，與被上訴人借款予上訴人之200萬元借款無關等語（見原審卷一第206頁正、反面），且上訴人迄今無法證明該3筆款項，確係由上訴人借款予蘇○妙，及蘇○妙於附表四編號4所匯20萬元款項，確係要償還上訴人所謂200萬元之借款，故上訴人此部分主張，自不足採信。又被上訴人否認證物20所示支票與其有關，且上訴人所提資料亦難證明該支票確與被上訴人有關，自難謂與兩造間借款有關，而堪予以採信。

⒍綜上各節，被上訴人所出借之款項，或以現金交付上訴人收受，或匯入上訴人或施○祐帳戶中，或交付予第三人收受（例如：蔣○或○○農會），供上訴人處理其自身相關債務所用，應符合被上訴人委由蘇○妙代為處理交付借貸金錢予上訴人，以清償上訴人相關舊債務之目的，符合系爭同意書及變更協議書之意旨，足認被上訴人辯稱上訴人向其借款197萬6871元尚未清償，並為系爭抵押權所擔保等語，洵屬有據，應堪信採。上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬無據。

㈢至系爭抵押權所擔保債權尚未清償，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應無理由：

⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固定有明文，然此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，則係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務而言。

⒉經查，上訴人向被上訴人借貸197萬6871元，並由被上訴人提供系爭房地供設定系爭抵押權，已如前述，系爭抵押權所擔保之債權復未經上訴人舉證證明業已清償或消滅。則上訴人所有系爭房地上為系爭抵押權之登記，於其擔保債務清償或消滅前，乃屬上訴人所應容忍之義務，難謂有何妨害上訴人之所有權。從而，上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，即屬無據，不應准許。

㈣上訴人請求撤銷系爭執行程序，並無理由：

⒈次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。

⒉上訴人於108年間，持系爭拍賣裁定向執行法院聲請就系爭不動產強制執行，由執行法院以系爭執行事件受理在案等情，業如前述，則上訴人於執行名義成立後，以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，提起債務人異議之訴，與法尚無不合。惟因系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，已如前述，上訴人復未提出有其他權利足以排除系爭執行程序，則被上訴人持系爭拍賣裁定向執行法院聲請就系爭不動產強制執行，於法有據，上訴人請求系爭執行程序應予撤銷，要無可採，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，暨系爭執行程序應予撤銷，均無理由，不應准許。原審為上訴人該部分敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。