臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

陳玉珍

上訴人

陳雪華

上訴人

陳正剛

上訴人

陳永勝

上訴人

陳林素鸞

上訴人

陳正道

上訴人

朱建森

共同訴訟代理人

林君鴻律師

共同訴訟代理人

林育瑄律師

複代理人

施東昇律師

被上訴人

江永祥

被上訴人

江宏祥

被上訴人

江瑞貞

被上訴人

江禎祥

被上訴人

江淳祥

共同訴訟代理人

陳家慶律師

上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國107年4月20日臺灣苗栗地方法院106年度訴字第605號第一審判決提起上訴，最高法院第一次發回，本院於112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，上訴人可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。經查，本件上訴人請求確認就被上訴人共有坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號土地（下稱000地號土地）有通行權存在，被上訴人不得爲妨礙上訴人通行之行爲，容忍上訴人於通行範圍內鋪設水泥或柏油路面及埋設電線、水管、天然氣管之管線，上訴人主張本件係提起形成之訴，通行範圍得由法院酌定（見本院卷二第166頁），自不受當事人主張通行方案之拘束，而得依職權認定之，先予敘明。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，上訴人於原審除前項所示請求外，尚聲明請求於000地號土地之通行範圍內設置排水溝渠，及於前審追加聲明請求被上訴人應將000地號土地上之矮牆拆除，嗣於本院審理中撤回上開2部分請求（見本院卷二第182、224頁），爲減縮應受判決事項之聲明，依上開規定應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人係坐落苗栗縣○○鄉○○段00000○00000○00000○000○00000○000地號等6筆土地（下合稱系爭土地，分稱各地號土地）之所有人或共有人（各地號土地所有人、共有人如附表一所示）。系爭土地原爲農耕使用，因62年間○○都市計畫（第四次通盤檢討），除000地號土地編列爲道路用地外，000-1、000-2、000-1、000、000-1地號等5筆土地（下稱000-1地號等5筆土地）均爲可建築之建築基地。000地號土地尚未經苗栗縣政府徵收開闢爲道路，系爭土地並無通路可供通行至公路即苗栗縣○○鄉仁愛路2段道路（下稱仁愛路2段），係屬袋地。000地號土地（上訴人與訴外人陳欽聰、陳正泉共有）經分管協議可作爲上訴人通行道路使用，上訴人須藉000地號、○○段000地號、○○段000地號及000地號土地，始可到達仁愛路2段。○○段000地號、○○段000地號土地均爲中華民國所有，管理人分別爲財政部國有財產署，下稱國產署）、農業部農田水利署（下稱水利署），國產署、水利署均同意上訴人通行上開土地，惟被上訴人拒讓上訴人通行000地號土地。倘若本院採取附圖一之一方案（道路面寬5公尺），使用000地號土地面積爲132.24㎡；採取附圖一之二方案（道路面寬3.5公尺），使用000地號土地面積爲95.57㎡；採取附圖一之三方案（道路面寬3公尺），使用000地號土地面積爲83.31㎡，均爲通行鄰地面積較少之通行方案；且000地號土地亦屬○○都市計畫之道路用地，自屬對鄰地損害最少之通行方案。另為因應未來住宅建設及生活必需，亦有於通行範圍內設置電線、水管、天然氣管之必要。上訴人依民法第787條第1項規定，以形成之訴請求確認對於000地號土地於通行範圍內有通行權存在，被上訴人就通行範圍內土地應容忍上訴人通行，不得爲妨礙通行之行爲，併依同法第786條第1項、第788條第1項前段規定，請求被上訴人容忍上訴人於通行範圍內土地鋪設水泥或柏油路面及埋設電線、水管、天然氣管之管線。

二、被上訴人答辯：

㈠上訴人主張系爭土地須經由○○段000地號、○○段000地號及000地號土地始可到達仁愛路2段；惟系爭土地現爲農耕使用，其上並無建築物，自應以現狀決定通行權存在與否及其範圍。上訴人並不爭執其可藉000、000地號土地之農用通路到達仁愛路2段，則系爭土地並非袋地，上訴人並無通行000地號土地之必要。

㈡000地號土地雖因都市計畫預留爲道路使用，惟未經徵收開闢爲道路之前，所有權仍屬被上訴人所有，被上訴人仍得自由使用，000地號土地目前係供被上訴人停放車輛及堆置農耕機具，上訴人主張通行000地號土地係妨礙被上訴人所有權利之行使。

㈢上訴人可經由000地號土地向西連接○○段000、000、000、000地號土地及○○段00、00、00、000、000、000、000、000地號土地到達仁愛路2段(即附圖二之方案）；亦可由000地號土地向南連接○○段000、000-3、000、000、000、000、000地號土地及○○段000、000、000、000、000等土地（下合稱000地號等12筆土地，即附圖三之方案）到達仁愛路2段；亦可由000地號土地向南連接○○段000、000-3、000、000、000、000、000地號土地及○○段000、000、000、000、000、000、000、000地號土地（下合稱000地號等15筆土地，即附圖四之方案），係對周圍地損害最少之通行方案。

㈣系爭土地目前無建物存在，面寬3公尺足敷一般汽車使用，若開設面寬5公尺道路並非對周圍地損害最少。

三、原審認定系爭土地以000地號土地經由○○段000、000地號土地通行已足供農耕使用，而駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就000地號土地有通行權存在，通行範圍由法院判認之。㈢被上訴人於前項所示通行範圍內不得為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人於通行範圍內鋪設水泥或柏油路面及埋設電線、水管、天然氣管之管線。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本院判斷：

㈠系爭土地爲袋地：

⒈系爭土地周圍（順時鐘方向）經○○段000、000、000、000、000、000、000、000、000、000-3、000-2、000、000、000-1、000等地號土地包圍，此有空照圖在卷可憑（見本院卷一第153、179頁），系爭土地中離仁愛路2段最近之000地號土地，亦無法直接通往仁愛路2段，仍須經由周圍地始能到達，故系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為其通常之使用，應屬袋地，自堪認定。

⒉按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。而是否能為通常使用，須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（111年度台上字第2168號判決意旨參照）。

⒊被上訴人抗辯系爭土地現爲農耕使用，經由○○段000、000地號土地（下合稱000地號等2筆土地）對外通行，已足供其現況使用，而非屬袋地云云。經查，系爭土地雖現為農耕使用，然依○○都市計畫000-1地號等5筆土地使用分區為住宅區，此有使用分區證明書在卷可查（見前審卷一第119頁），自可供建築使用；上訴人亦提出之000-1地號等5筆土地之建築線指定申請書圖附卷可查（見前審卷一第51、52頁、本院卷一第127至143頁），000-1地號等5筆土地之通行，自應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求。參酌前審現場勘驗結果，000地號土地現為防火巷，路寬最寬處僅爲2公尺，甚至縮減至1公尺，無法供車輛通行等情，此有前審勘驗筆錄及本院勘驗照片在卷可憑（見前審卷二第92頁、本院卷一第65、66頁），依000地號等2筆土地之現況，顯未符合坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，而不能作爲通常使用，被上訴人抗辯僅須以足夠農耕使用作爲通常使用之判斷，亦不可採。

㈡附圖一之二方案係對周圍地損害最少之方案：

⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有權人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條第2項前段、第3項準用第779條第4項定有明文。而所謂通常必要通行範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。茲就附圖一之一、一之

二、一之三、二、三、四等方案，何者爲對周圍地損害最少之方案分述如下。

⒉經查，000地號、○○段000地號、○○段000地號、000地號、000地號、000地號、000地號、000地號、○○段00地號、00地號、00地號、000地號、000地號、000地號、000地號、000地號、000地號等17筆土地，均經「○○都市計畫」編列爲道路用地，該計畫道路係連結成ㄇ字型（下稱ㄇ字型計畫道路），000地號土地及○○段000、000地號土地（下稱000地號等2筆土地）分別係ㄇ字型計畫道路之東、西最尾端而與仁愛路2段相接，此有上開土地空照圖及土地使用分區證明書附卷可稽（見本院卷一第153頁、前審卷一第120至123頁）。則若ㄇ字型計畫道路開闢完成，ㄇ字型計畫道路周圍土地，均可由000地號土地或000地號等2筆土地出入仁愛路2段。而000-1地號等5筆土地坐落位置較靠近000地號土地，000-1地號等5筆土地以000地號土地經由000地號土地出入仁愛路2段，顯然較爲便利，且通行距離較短，此爲上訴人主張應通行附圖一之

一、一之二、一之三方案之理由。

⒊次查，ㄇ字型計畫道路早於62年8月9日經○○都市計畫發布實施（見前審卷一第120至123頁），迄至今日尚未經苗栗縣政府徵收開闢爲道路，此爲兩造所不爭執。又ㄇ字型計畫道路中之○○段00、00、000、000、000、000、000等地號土地，業有建商因於ㄇ字型計畫道路西側興建社區，而開闢6.5至7公尺寬之私人道路（其鋪路範圍使用○○段000、000、000、000、000、000、000、00、00-2、00、00地號土地，位置及面積詳如附圖五所示，下稱系爭私人道路），此有本院勘驗筆錄、現場照片及地政人員製作複丈成果圖（附圖五）在卷可查（見本院卷一第100、173、175、183頁）。

⒋被上訴人抗辯系爭土地以000地號土地向西通往系爭私人道路通行（即附圖二方案），係對周圍地損害最少之方案云云。惟觀諸系爭私人道路與000地號土地並未連接，尚有○○段000、000、000、000地號及○○段00地號土地坐落其間，此觀之附圖五自明；而○○段000、000、000、000地號及○○段00地號土地或爲國有或爲私人所有（詳如附表五所示），此有上開土地謄本在卷可憑（見本院卷二第253至200、200頁）。則000-1地號等5筆土地若以000地號土地向西通往系爭私人道路，尚須通過5筆周圍地，自較附圖一之一、一之二、一之三方案僅須通過3筆周圍地（詳如附表二、三、四）爲多；且附圖二方案之通行距離，遠長於附圖一之一、一之二、一之三方案之通行距離，自難認附圖二方案係對周圍地損害最少之方案。

⒌被上訴人抗辯系爭土地以000地號土地向南再向西經由000地號等12筆土地（即附圖三方案），或經由000地號等15筆土地（即附圖四方案）亦可通行云云。惟觀諸附圖三、四方案就000-1地號等5筆土地以000地號土地通行，於附圖三方案尚須經過000地號等12筆土地（如附圖三及附表六所示），於附圖四方案尚須經過000地號等15筆土地（如附圖四及附表七所示）。又000地號等12筆土地抑或000地號等15筆土地，或爲國有或爲私人所有（詳如附表六、七所示），此有上開土地謄本在卷可憑（見本院卷二第000至263頁）。則000-1地號等5筆土地若以000地號土地向南再向西通行，尚須通過12筆（附圖三方案）或15筆（附圖四方案）周圍地，遠較附圖一之一、一之二、一之三方案僅須通過3筆周圍地複雜。且附圖三、四方案中之周圍地多數編列爲住○區○○○○○○號2至10及附表七編號2至7、11至13），此有土地使用分區證明書可憑（見本院卷二第283至289頁），附圖一之一、一之二、一之三、二方案中之周圍地均爲道路用地（見附表二至五），則附圖三、四方案中之住宅區土地價值應高於附圖一之

一、一之二、一之三、二方案中之道路用地價值。又000地號土地之寬度僅1至2公尺，000-3、000地號土地上目前有建物坐落，此有本院勘驗現場照片可稽（見本院一第165至167頁），如要通行000-3、000地號土地，需拆除第三人所有建物，自難認附圖三、四方案係對周圍地損害最少之方案。

⒍基上，附圖一之一、一之二、一之三方案顯然較附圖二、三、四方案對周圍地之損害較少。因附圖一之一、一之二、一之三方案須通行國產署管理之○○段000地號、水利署管理之○○段000地號及000地號土地（如附圖一之一、一之二、一之三及附表二、三、四所示）；上訴人於原審起訴時原將國產署、水利署列為被告，經國產署、水利署於原審陳稱系爭土地符合袋地狀態，可以申請通行，無提起訴訟之必要等語（見原審卷第197、199頁），上訴人因而對其等撤回訴訟。是以○○段000地號、○○段000地號土地不會構成系爭土地與000地號土地間之通行障礙，若採取附圖一之一、一之二、一之三方案，本院判決確認上訴人得通行之土地僅有1筆即000地號土地，自屬較爲單純之通行方案。

⒎至於被上訴人抗辯000地號土地未經苗栗縣政府徵收前仍爲其私有土地，其於000地號土地停放車輛及堆置農具，若提供予上訴人通行使用將妨礙其所有權之行使云云。經查，000地號土地地目爲田，面積000.76㎡，此有土地謄本在卷可憑（見本院卷二第264頁）；000地號土地早於62年間即經○○都市計畫編列爲「道路用地」，業如前述。而己○○、乙○○（下稱己○○等2人）於75年間，以000地號土地相鄰之○○段416-2地號（重測後爲○○段000、000-1地號）土地作爲建築基地，申請建築門牌號碼苗栗縣○○鄉○○路0段000號、136之1號（下稱136號等2建物），申請建築執照時係以000地號土地東側與○○段000、000-1地號土地之界址線爲指定建築線，此有本院調閱136號等2建物建造案卷中之基地位置圖可明（見本院卷二第31頁）。按建築線為「基地與已經依法公布的都市計畫道路間的境界線，或是依法有指定退讓之現有巷道邊界線」，係為確保建築基地與道路出入口之連結，明確界定公共領域與私有權屬的界限。000地號土地雖未經苗栗縣政府徵收開闢爲道路，然經己○○等2人以000地號土地之道路用地建築基地爲界申請建築線，應認被上訴人對於000地號土地係作爲道路使用有所認知，則上訴人主張通行000地號土地，屬對周圍地損害較少之方案，應屬可採。

⒏被上訴人又抗辯依都市計畫法第51條規定，000地號土地未徵收開闢爲道路，被上訴人仍得自由使用000地號土地云云。依都市計畫法第51條規定「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」，000地號土地為都市計畫道路用地，現無徵收開闢之期程，亦無廢止編定計畫道路情形，000地號土地屬未徵收開闢之公共設施保留地，依上開規定不得為妨礙其指定目的之使用。而本件上訴人請求通行000地號土地亦是當作道路使用，並無妨礙其指定目的之使用，被上訴人此部分抗辯對本院認上訴人主張通行000地號土地係對周圍地損害較少之方案不生影響。

⒐上訴人主張之附圖一之一方案（道路面寬5公尺）、附圖一之二方案（道路面寬3.5公尺）、附圖一之三方案（道路面寬3公尺）由本院依法判認之。經查：

⑴上訴人主張000-1地號等5筆土地已有建築計畫，並提出之000-1地號等5筆土地之建築線指定申請書圖爲證（見前審卷一第51、52頁、本院卷一第127至143頁）。依建築法第32條規定「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。

二、地盤圖，其比例尺不得小於1200分之1。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於200分之1。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於30分之1。

五、直轄市、縣市主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣市主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書」；又依據內政部93年10月7日台內營字第0930086386號函修正發布之劃設消防車輛救災活動空間指導原則規定，供救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬；供救助六層以上建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持4公尺以上之淨寬（見本院卷二第5頁）。據此，建築基地鄰接之道路應具備排水及出入通行之功能，且爲確保未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路之公共安全、公共交通、公共衛生等公共利益之維護，建築法第32條所稱工程圖樣及說明書、基地位置圖、建築物平面圖應標示建築基地與鄰接道路之開闢情形。本件上訴人並未提出日後建築爲6樓以上之證明，依上開內政部函釋說明，通行000地號土地之道路面寬至少應爲3.5公尺。附圖一之三方案（道路面寬3公尺）自不符合上開消防車輛通行之需求，即非適宜之方案。

⑵上訴人雖主張採取道路面寬5公尺之附圖一之一方案，並以建築技術規則建築設計施工編第2條規定爲據。惟查建築技術規則建築設計施工編第2條規定：「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺」。上開建築法規所規範者乃「基地內私設通路」之寬度，並非基地外私設通路之寬度，亦非指袋地至聯外道路之寬度，且所謂私設通路之寬度，自2公尺至6公尺不等，取決於通路之長度，而通路寬度6公尺者為該規範之最高要求。反觀民法787條鄰地通行權之規定，為袋地所有權之擴張，本質上係侵害被上訴人之所有權範圍，且袋地通行權之目的主要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，縱因袋地可為建築使用，只要使袋地建築能達通常之使用即可，斷不可僅為使袋地發揮最大之經濟效益，或僅考慮袋地之「物盡其用」而要求擴大通行他人土地範圍，故上訴人主張附圖一之一方案（道路面寬5公尺），顯非就系爭土地為通常使用之範圍，自不足取。

⑶基上，是以本院認定3.5公尺寬之道路已足供上訴人通行使用，而以附圖一之二方案爲對周圍地損害最少之方案。

㈢被上訴人不得於通行權範圍內為妨礙上訴人通行之行為：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查，袋地通行權為鄰地所有權之擴張，上訴人就附圖一之二方案通行範圍內有通行權存在，被上訴人就有容忍通行、不妨礙通行的義務，則上訴人請求被上訴人就附圖一之二方案通行範圍內不得為妨礙上訴人通行之行為，自屬有據。

㈣上訴人得於通行範圍土地內開設道路及埋設電線、水管、天然氣管：

⒈按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段定有明文，至於有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮程度、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用之必要程度、通行地受損害之程度等事項酌定（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。本件上訴人就附圖一之二方案通行範圍內有通行權存在，已如前述，依系爭土地之使用分區爲住宅區及道路用地，即有鋪設水泥或柏油路面之必要，故上訴人請求被上訴人應容忍上訴人於該範圍內鋪設水泥或柏油路面以供通行，即屬有據。

⒉按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，民法第786條第1項前段定有明文。該條項之管線安設權，經明文規定其相關要件，與袋地通行權要件並非相同，分屬不同之法規整體系，非謂有袋地通行權人即有管線安設權權限，仍應由法院依各法規要件予以實質審認（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。經查，系爭土地為袋地，其中000-1地號等5筆土地為建築用地，可建築房屋使用等情，業如前述，設置電線、水管、天然氣管為000-1地號等5筆土地通常使用上所必須，是以上訴人主張其有設置電線、水管、天然氣管之必要，核屬可採。本院認為000地號土地如附圖一之二方案通行範圍屬對周圍地損害最少方案，被上訴人須容忍上訴人通行，已如前述，且000地號土地爲預定道路用地，被上訴人無法作道路以外之使用，若允許上訴人於上開通行範圍內設置電線、水管、天然氣管，當屬對於000地號土地損害最少之處所及方法。上訴人依民法第786條第1項前段規定，請求被上訴人應容忍其於000地號土地如附圖一之二方案通行範圍設置電線、水管、天然氣管，亦屬有據，應予准許。

㈤末查，被上訴人於本院準備程序表明於本件訴訟不依民法第787、788條規定請求上訴人支付償金等語（見本院卷二第183頁），就此部分本院無庸審酌。

五、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項規定以形成之訴請求本院就附圖一之一、一之二、一之三方案中擇定通行方案，本院擇定附圖一之二方案爲通行必要且對周圍地損害最少之方案，確認系爭土地就附圖一之二方案所示編號A部分（面積95.57㎡）之土地有通行權存在。上訴人請求被上訴人應容忍上訴人通行，併依同法第786條第1項、第788條第1項前段規定，請求於通行範圍土地鋪設水泥或柏油路面及埋設電線、水管、天然氣管，為有理由，應予准許。原審就上開擇定通行方案及應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

【附表一】上訴人所有之系爭土地

【附表二】方案一之一（面寬5公尺）

【附表三】方案一之二（面寬3.5公尺）

【附表四】方案一之三（面寬3公尺）