臺灣高等法院 臺中分院九十年度上字第三一三號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十年度上字第三一三號

上訴人

甲○○

被上訴人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　　丁○○

右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十八日臺灣臺中地方法

院八十九年訴字第三八○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，依其於準備程序所為聲明及陳述如左：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決關於上訴人部分廢棄。

（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：

（一）上訴人雖有擔任主債務人乙○○向被上訴人借貸系爭款項之保證人，但上訴人於擔任保證人時，授信約定書上所載保證人（即上訴人）願拋棄先訴抗辯權之約定，該約定違反修正民法債編第七百四十五條之規定，上訴人不受該約定之拘束，即對於主債務人乙○○所欠被上訴人之系爭債務不負保證責任。依民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而效果前，對於債權人得拒絕清償」；第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」；民法債篇施行法第三十三條規定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債篇修正行前成立之保證，亦適用之」，足見上訴人於簽訂保證契約時，縱曾拋棄先訴抗辯權，依上開法條規定，保證人之先訴抗辯權不得先拋棄，且溯及修正前成立之保證，故上訴人仍得主張先訴抗辯權。

（二）據聞主債務人乙○○在台灣尚有存款，在美國亦有財產，有賓士牌小客車，被上訴人尚未舉證證明其已就主債務人乙○○之財產實施強制執行而無效果，自不得就主債務人乙○○所欠被上訴人之債務，對上訴人即保證人求償。

（三）上訴人曾於九十年四月二十日，與上訴人之父即訴外人洪振霖共同出具申請書，交與被上訴人，請求被上訴人准許將上訴人依系爭保證契約所應負責清償之債務，由上訴人之父洪振霖以六折之成數代為清償以後，上訴人之連帶保證責任即全部免除，被上訴人已同意，上訴人之連帶保證責任既經被上訴人同意免除，被上訴人自不得再本於連帶保證之法律關係，請求上訴人清償系爭債務。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：申請書一件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。

二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：

（一）修正民法第七百三十九條之一規定，保證人不得預先拋棄先訴抗辯權，此規定僅適用於一般保證，不適用於連帶保證，本件上訴人就乙○○所欠被上訴人之借款債務負連帶清償責任，所負保證責任係連帶保證責任，並非一般保證，自不適用上開規定。又連帶保證人在本質上即與一般保證人不同，連帶保證人並無所謂先訴抗辯權可言，應就其保證之債務負與主債務人相同責任，本件上訴人既為系爭債務之連帶保證人，自應就系爭債務負連帶清償責任，不得援引上述先訴抗辯權之規定，主張免除給付責任。

（二）退步言之，縱令上訴人可以主張先訴抗辯權，但主債務人乙○○之財產業經訴外人亞太商業銀行股份有限公司聲請法院強制執行，被上訴人在該強制執行事件中，以抵押權人之地位參與分配，未獲足額清償，因而就不足額部分即系爭一百五十七萬八千九百七十四元提起本件之訴，上訴人自應以保證人之地位，就系爭款項負連帶清償責任。

（三）上訴人雖曾於九十年四月二十日，與上訴人之父即訴外人洪振霖共同出具申請書，交與被上訴人，請求被上訴人准許將上訴人依系爭保證契約所應負責清償之債務，由上訴人之父洪振霖以六折之成數代為清償以後，上訴人之連帶保證責任即全部免除。但被上訴人並未同意其申請。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：強制執行事件不動產附表影本二件、抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證明書（以上均為影本）各一件、建物登記謄本二張、土地登記謄本三張、原法院民事執行處通知一件、分配表九張為證。

丙、本院依職權調閱原審法院八十七年執酉字第二一九四一號乙○○、亞太商業銀行股份有限公司間返還借款事件執行卷宗。

理由

甲、程序方面：

（一）上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

（二）按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告中之一人提出非基於個人關係之抗辯，且該項抗辯經法院審酌結果認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，認為訴訟標的對於各債務人必須合一確定（最高法院三十三年上字第四八一０號判例、第四十一年台抗字第一０號判例參照），本件被上訴人於原審起訴，請求甲○○（即上訴人）、乙○○（原審共同被告，未提起上訴）應就主債務人乙○○所欠被上訴人之系爭借款負連帶清償責任，原審為被上訴人勝訴判決後，僅甲○○提起上訴，在第二審審理中提出非基於個人關係之抗辯，但其抗辯經本院審酌結果為無理由（詳如下述），依上述判例意旨，其上訴之訴訟標的即非對於其餘連帶債務人必須合一確定，自無庸將其餘連帶債務人即乙○○列為上訴人。又被上訴人之法定代理人自八十七年十月三日起即變更為丙○○，有被上訴人八十七年十月六日87秘文字第０八九０五號函可稽（本院卷第六十頁），被上訴人於八十九年十一月二十日提起本訴，起訴狀亦載明被上訴人之法定代理人為丙○○（原審卷第三頁），並無錯誤（原判決誤載為簡宏道），並無法人之法定代理人變更承受訴訟問題，均先予鈙明。

乙、實體方面：

（一）被上訴人起訴主張：乙○○（第一審同案被告，未提起上訴，以下同）於八十五年二月十四日，以其所有坐落台中市○○區○○段五三九地號應有部分一萬分之七十六土地，及其上建物即門牌號碼台中市○○○街十七號六樓之三號房屋，設定新台幣（以下同）四百九十萬元本金最高限額抵押權與被上訴人，邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款四百零五萬元（以下稱系爭借款），約定借款期間為八十五年二月十四日至一百年二月十四日止，自八十五年三月起，分期攤還本金，利息按年率百分之九．四計算，如遇利率調整時，願自調整日之次月借款相當日起改按新訂放款利率加碼年率百分之一．六計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，償還方式以自八十五年三月份起每月十四日攤還一次，並約定本金或利息中有任何一宗債務不依約清償時，無需通知或催告，上述借款即視為全部到期，詎主債務人乙○○借貸上述款項後，僅繳納本息至八十七年二月十四日，往後各期之本金及利息即未再依約繳納，屢經催討，迄未清償，依授信約定書之約定，其債務視為全部到期，主債務人乙○○所有上開房地，經訴外人亞太商業銀行股份有限公司聲請原審法院拍賣，被上訴人以抵押權人地位，聲請參與分配，受償二百八十五萬七千零五十三元外，尚有一百五十七萬八千九百七十四元及自八十八年九月二十三日起至清償日止之利息、違約金未獲清償，爰本於連帶保證之法律關係，求為判命上訴人應與乙○○連帶給付被上訴人一百五十七萬八千九百七十四元，及自八十八年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息，並自八十八年九月二十三日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，未據乙○○聲明不服）。

四、上訴人則以：伊雖有擔任主債務人乙○○向被上訴人借貸系爭款項之保證人，但上訴人於擔任保證人時，授信約定書上所載保證人（即上訴人）願拋棄先訴抗辯權之約定，該約定違反修正民法債編第七百四十五條有關保證人不得預先拋棄先訴抗辯權之規定，上訴人不受該約定之拘束，亦即上訴人仍得主張先訴抗辯權，在被上訴人未向主債務人即乙○○之財產強制執行無效果以前，不得向保證人即上訴人請求清償系爭款項，玆查主債務人乙○○在台灣尚有存款，在美國亦有財產，有賓士牌小客車，被上訴人尚未舉證證明其已就主債務人乙○○之財產實施強制執行而無效果，自不得依據保證契約，請求上訴人清償系爭款項。且上訴人曾於九十年四月二十日，與上訴人之父即訴外人洪振霖共同出具申請書，交與被上訴人，請求被上訴人准許將上訴人依系爭保證契約所應負責清償之債務，由上訴人之父洪振霖以六折之成數代為清償以後，上訴人之連帶保證責任即全部免除，業經被上訴人同意，上訴人之連帶保證責任既經被上訴人同意免除，被上訴人自不得再本於連帶保證之法律關係，請求上訴人清償系爭債務等語，資為抗辯。

五、

（一）被上訴人主張：主債務人乙○○於八十五年二月十四日，以其所有坐落台中市西屯區○○段五三九地號應有部分一萬分之七十六土地，及其上建物即門牌號碼台中市○○○街十七號六樓之三號房屋，設定四百九十萬元本金最高限額抵押權與被上訴人，邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款四百零五萬元，約定借款期間為八十五年二月十四日至一百年二月十四日止，自八十五年三月起，分期攤還本金，利息按年率百分之九．四計算，如遇利率調整時，自調整日之次月借款相當日起改按新訂放款利率加碼年率百分之一．六計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，償還方式以自八十五年三月份起每月十四日攤還一次，並約定本金或利息中有任何一宗債務不依約清償時，無需通知或催告，上述借款即視為全部到期，詎主債務人乙○○借貸上述款項後，僅繳納本息至八十七年二月十四日，往後各期之本金及利息即未再依約繳納，屢經催討，迄未清償，依授信約定書之約定，其債務視為全部到期，主債務人乙○○所有上開房地，經訴外人亞太商業銀行股份有限公司聲請原審法院拍賣，被上訴人以抵押權人地位，聲請參與分配，受償二百八十五萬七千零五十三元外，尚有一百五十七萬八千九百七十四元及自八十八年九月二十三日起至清償日止之利息、違約金未獲清償等情，為上訴人所不爭，並經被上訴人提出授信約定書、借據、原法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證明書、建物登記謄本、土地登記謄本為證（原審卷第七至十七頁、本院卷第三十一至五十頁），復經本院依職權調閱原審法院八十七年執酉字第二一九四一號乙○○、亞太商業銀行股份有限公司間返還借款事件執行卷宗查明屬實，自堪信為真實。

（二）按民法第七百三十九條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。最高法院四十五年臺上字第一四二六號判例：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張檢索抗辯之權利」。本件上訴人辯稱：被上訴人應先向主債務人乙○○之財產強制執行無效果始得向伊請求清償系爭款項云云。所辯即係主張檢索抗辯（或先訴抗辯）。查：系爭借款之連帶保證人，主債務人向被上訴人借貸系爭款項時所簽借據，上訴人係在該借據上「連帶保證人」欄內簽名蓋章，此有借據可憑（原審卷第八頁），上訴人於原審亦自認伊確有在借據上連帶保證人欄內簽名蓋章無誤，並稱「我是保證人，我確是應負責任」等語（見同卷第三十七頁），足見上訴人於乙○○向被上訴人借貸系爭款項時，係充任連帶保證人，而非普通保證人，揆諸上開法條規定及判例意旨，上訴人應以連帶保證人之地位，就主債務人所欠被上訴人之系爭債務全部，與主債務人乙○○負同一清償責任，不得主張先訴抗辯權，上訴人所辯，並非可採，被上訴人訴請上訴人應就主債務人乙○○所欠借款債務負清償責任，自屬有據。

（三）上訴人另辯稱：伊雖有擔任主債務人乙○○向被上訴人借貸系爭款項之保證人，但伊於擔任保證人時，在借據上「連帶保證人」欄內簽名蓋章，借據上並註明「授信約定書視為本借據之一部」等字，而授信約定書上載明保證人（即上訴人）願拋棄先訴抗辯權，此項約定違反修正民法債編第七百四十五條之規定，不生拋棄先訴抗辯權之效力，上訴人仍得主張先訴抗辯權，在債權人即被上訴人未就主債務人乙○○之財產強制執行而無效果前，不得向保證人即上訴人求償等語。惟為被上訴人所否認。按八十八年四月二十一日公布，八十九年五月五日施行之修正民法第七百三十九條之一雖規定：「本節所規定保證人之權利（含先訴抗辯權），除法律另有規定外，不得預先拋棄」；民法債篇施行法第三十三條規定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債篇修正行前成立之保證，亦適用之」。依此規定，若法律有特別規定者，保證人仍得預先拋棄先訴抗辯權。查民法第七百四十六條規定：「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利（按指保證人之先訴抗辯權）：一、保證人拋棄前條之權利者」，由此規定，足見保證人拋棄先訴抗辯權，不受修正民法第七百三十九條之一規定之限制。修正民法第七百三十九條之一之立法理由亦稱：「保證人之權利有一般抗辯權、拒絕清償權、先訴抗辯權等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平，為免此種不公平之現象，爰仿瑞土債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如民法第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」等語。更足證保證人拋棄先訴抗辯權，不在修正民法第七百三十九條之一限制之列，是本件上訴人（保證人）與被上訴人（債權人）間所為上訴人拋棄先訴抗辯權之約定，並未違反修正民法第七百三十九條之一之規定，上訴人不得再主張先訴抗辯權，而拒絕就系爭債務負保證責任，上訴人上開抗辯，亦非有據。

（四）上訴人又辯稱：被上訴人在未就主債務人乙○○之財產實施強制執行而無效果前，不得就主債務人乙○○所欠被上訴人之債務，對上訴人即保證人求償等語。被上訴人則主張主債務人乙○○之財產已被強制執行，被上訴人之債權尚未足額受償，始提起本件訴訟等語。查本件爭執要旨在於保證人即上訴人是否得拋棄先訴抗辯權以及上訴人已否拋棄先訴抗辯權，玆上訴人於借據上連帶保證人欄內簽名蓋章時，約定上訴人願拋棄先訴抗辯權，該項拋棄先訴抗辯權之約定又未違反修正民法第七百三十九條之一之規定，上訴人不得再行主張先訴抗辯權等情，已如前述，上訴人自應就系爭款項負保證責任。況本件主債務人乙○○所有坐落台中市○○區○○段一四地號土地應有部分一萬分之一百二十八及其上建物即門牌台中市北屯區○○○○街三二號三樓之七號房屋、坐落台中市○○區○○段一三八九地號應有部分一萬分之一百九十六及其地上建物即門牌號碼台中市南興巷四十二之二號六樓房屋、坐落台中市○○區○○段五三九地號土地應有部分一萬分之七十六及其地上建物即門牌號碼台中市○○○街十七號六樓之三號房屋，均經訴外人亞太商業銀行股份有限公司聲請原法院以八十七年執字第二一九四一號拍賣，分別賣得四十萬六千元、二百零一萬八千元、二百九十萬七千元，被上訴人於該拍賣事件聲請參與分配，僅受償二百八十五萬七千零五十三元外，尚有一百五十七萬八千九百七十四元未受償之情，業據本院依職權調閱原審法院八十七年執酉字第二一九四一號乙○○、亞太商業銀行股份有限公司間返還借款事件執行卷宗查明屬實，上訴人空言辯稱主債務人尚有其他財產，被上訴人未就主債務人之全部財產強制執行，不得請求保證人即上訴人求償云云，自非可採。

（五）上訴人復辯稱：伊曾於九十年四月二十日，與其父即訴外人洪振霖共同出具申請書，交與被上訴人，請求被上訴人准許將上訴人依系爭保證契約所應負責清償之債務，由上訴人之父洪振霖以六折之成數代為清償以後，上訴人之連帶保證責任即全部免除，被上訴人已同意，上訴人之連帶保證責任既經被上訴人同意免除，被上訴人自不得再本於連帶保證之法律關係，請求上訴人清償系爭債務等語，固據提出申請書一件為證（本院卷第六十一頁），惟為被上訴人所否認，並辯以：上訴人雖提出上開申請書，但被上訴人並未同意其申請等語，上訴人又未舉證證明，自難採憑。至上訴人所辯被上訴人並未將主債務人欠款未還之事告知保證人云云。為被上訴人所否認，並提出八十七年六月三十日通知書為證（原審卷第三十九頁），復為上訴人所不爭執，上訴人所辯，自亦非有據。又法院強制執行事件係公開拍賣，任何人均得自由競標，非特定人所能操縱，上訴人所辯：拍賣主債務人乙○○之上述財產時，採黑箱作業，企圖以合法掩護非法，供特定人士收購，謀取不法暴利，防止保證人出面收購或大眾標購，將保證人蒙在鼓裡，迄乙○○所有之房屋拍賣後，再向保證人請求不足清償之金額，遂其一隻牛剝雙層皮之目的云云，顯非有據。

（六）綜上所述，上訴人所辯均非可採，從而被上訴人本於保證之法律關係，請求上訴人應就主債務人乙○○所欠系爭借款及遲付之利息、違約金負清償責任，洵屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，核無不當，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　邱森樟~B2法　官　陳蘇宗~B3法　官　鄭金龍

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ