臺灣高等法院 臺中分院92年度重上更㈠字第36號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　92年度重上更㈠字第36號

上訴人

戊○○

訴訟代理人

潘正雄律師

訴訟代理人

李郁芬律師

被上訴人

丁○○（兼杜李碧蓮之承受訴訟人）

被上訴人

甲○○

兼上二人

訴訟代理人

乙○○（兼丙○○之承受訴訟人）

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年 4月20日臺灣臺中地方法院第一審判決（87年度重訴字第 616號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於97年8月5日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：上訴人於第一審以丁○○、杜李碧蓮、乙○○、杜秋明、甲○○五人為被告，經原審及本院前審判決後，其中杜李碧蓮、丙○○分別於民國（下同）91年1月14日、91年3月16日死亡，其繼承人依序為丁○○、乙○○，分據其二人各於發回前第三審及發回後本院審理中聲明承受訴訟，有被上訴人丁○○提出之死亡證明書、戶口名簿、訃聞等件及被上訴人乙○○提出之繼承系統表、臺灣板橋地方法院函（其餘繼承人拋棄繼承准予備查）、戶籍登記簿等影本及戶籍謄本等件為證，經核尚無不合，應予准許。是本件更審僅以丁○○、甲○○、乙○○三人為被上訴人，均先此敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張：被上訴人丁○○、乙○○、甲○○及丁○○、乙○○之被繼承人依序為杜李碧蓮、丙○○共五人於81年8月31日向伊借款新台幣（下同）4億元，並簽訂借貸協議書，約由其五人提供共有之坐落台中縣大甲鎮○○段649、650、678-1、651、652、653、653-1地號等七筆及地上建物，設定抵押權、地上權登記於伊為擔保；嗣因被上訴人屆期未能清償該借款，乃於82年3月1日出具切結書，表示願將系爭房地移轉於伊或指定之人抵償，同時辦理點交，並於同年7月23日出具切結及聲明書予訴外人林民裕，承諾捨棄一切訴訟行為。乃系爭協議書第7條所定伊應同意被上訴人建築，其前提為被上訴人仍屬系爭土地所有權人，且取得銀行書面同意將融資撥付伊，伊又未行使抵押權取償，方有適用，而被上訴人未取得銀行撥付融資之同意書，自無權依協議書第7條之約定，請求伊出具建築同意書。詎被上訴人竟出於不法侵害伊利用系爭土地權利之故意，或至少有重大過失，對該土地聲請假處分，並提起履行契約之本案訴訟，請求伊出具其得於系爭土地建築之同意書，嗣該訴訟經法院判決被上訴人敗訴並撤銷假處分裁定確定。又伊於被上訴人聲請假處分後，因被上訴人違約拒不清償借款已聲請法院拍賣抵押物即系爭土地，而於84年間因以地上權人身分主張優先承買權而取得系爭土地，嗣並輾轉出售他人，是被上訴人已喪失系爭土地之所有權，且伊已實行抵押權，益徵被上訴人無權請求伊出具建築同意書。伊因上開不當假處分致受有不能利用該土地建築之損害（⑴相當於地上權價值，即依民事訴訟費用法第8條規定以地上權設定契約書所載年租金40萬元之15倍共600萬元，或⑵依土地法第105條準用同法第97條規定，或⑶委由洪暘建設股份有限公司興建，因假處分停工所致物料損失約1700多萬元、建築融資之利息損失5000萬元、建造執照被吊銷暨建築師設計費18,420,050元等損害）。又上開假處分係因被上訴人自始不當經法院撤銷。至被上訴人另案請求塗銷土地所有權移轉登記事件，其判決認定事實所採證據，並非可採等情，爰依侵權行為之法律關係及民事訴訟法第533條準用第531條等規定提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人連帶給付伊600萬元，並自84年10月2日起加計法定遲延利息之判決。

貳、被上訴人則以：(一)系爭地上權之設定目的係為擔保上訴人之債權，違反物權法定，依法無效。而系爭82年3月1日之切結書，因係在借貸期限內所為，違反流質條款之規定，且因僅丁○○一人具名而未得全體共有人之同意，超出授權範圍，故亦應屬無效。上訴人以上開無效之契約，藉通謀虛偽意思表示之消極信託及買賣之方式，勾結其妻陳麗珠、另案被告蔡釗宗、賴哲男、洪暘建設股份有限公司等，就系爭土地輾轉為歷次虛偽之移轉登記，藉以規避伊等之追索，妨害伊等就系爭土地之使用收益，是伊等為保障自己之權益，所為上開假處分，並無不妥。伊等嗣由甲○○以上開抗辯事由為據，在原審起訴，請求陳麗珠、蔡釗宗、賴哲男、洪暘建設股份有限公司等塗銷系爭土地所有權移轉登記及賠償伊等之損害，業經本院以92年度重上更㈡字第45號判決判決甲○○勝訴，並經最高法院以97年度台上字第789號裁定駁回陳麗珠等之上訴，已告確定。是上訴人以無效之契約等所取得之系爭土地遭伊等聲請假處分受有損害為由，請求伊等賠償其損害，為無理由。(二)又上訴人依系爭協議書第7條應出具建築同意書予伊，不需限制伊仍為土地所有人，且於伊取得銀行口頭同意後（銀行拒不書面同意），上訴人即需出具同意書，伊始能取得融資銀行之貸款同意，向銀行貸款以清償伊等所欠上訴人之上開債務，上訴人既拒絕出具，伊為保全請求而聲請假處分，並無不合。且伊主觀上為實現系爭協議書第7條約定而提起履行契約之訴訟，亦無故意過失可言。又本件假處分撤銷乃源於本案訴訟確定，非因假處分裁定自始不當所致，上訴人請求損害賠償，尤非有理。況伊等上開請求履行契約事件，本院85年度重訴字第61號乃以伊等所為上訴人乃依流質契約虛偽買賣所取得系爭土地所有權為無效之抗辯不能證明，而為伊等敗訴之判決，惟因此所衍生之上開本院92年度重上更㈡字第45號訴訟，既已確證上訴人以上開流質契約虛偽信託及買賣輾轉所取得之系爭土地產權，乃屬無效，並為共同侵害伊等之權利，而應賠償伊等之損害，而經最高法院判決確定，益徵上訴人對系爭土地無合法之權益，自無因伊之假處分，而有任何損害之可言。且上訴人以侵權行為之法律關係為請求，已罹於2年時效部分，伊等並為時效抗辯。(三)系爭地上權既屬無效，上訴人主張受有相當於地上權價值之損害、或無法興建大樓之損害云云，顯無理由。又上訴人請求損害賠償，並未提出其受有實際損害之證明，其於假處分期間因無法利用土地建築所受之損害，與其主張之系爭土地地上權之價值或租用基地建築之租金，係不同概念，並不相當。另伊於84年10月2日即已聲請假處分系爭土地，上訴人於同年11月2日始取得該土地權利移轉證書，承購在後，其主張假處分前已開工，自非可取；且其因假處分如受有損害，當在其預期之中，亦屬輕微，理應由上訴人吸收，不得向伊等求償等語，資為抗辯。

參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，及依民事訴訟法第533條準用第531條之規定請求因假處分所受之損害賠償，均不應准許。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人600萬元，並自84年10月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。(三)如為不利之判決，願供擔保，免為假執行。

肆、兩造不爭執之事項：

一、兩造於81年8月31日所簽上開借貸協議書內容乃被上訴人向上訴人借款4億元，由被上訴人提供系爭土地及地上建物設定抵押權、地上權予上訴人供擔保。嗣被上訴人於84年3月1日出具切結書（被上訴人主張未經全體同意或授權），表示願將系爭土地移轉登記予上訴人或其指定之人抵償，同時辦理點交，並於82年7月23日出具切結及聲明書予訴外人林民裕，承諾捨棄一切訴訟行為。

二、被上訴人於84年間為保全其對系爭土地之建築權利，而聲請臺灣臺中地方法院民事庭以83年度裁全七字第2398號裁定就系爭土地假處分，並提供擔保為假處分之執行，復提起履行契約訴訟，請求上訴人應依81年8月31日兩造簽訂借貸協議書第七條之內容出具同意被上訴人於系爭土地上建築之同意書，該履行契約訴訟經法院判決被上訴人敗訴確定（台灣台中地方法院85年度重訴字第85號、本院85年度重上字第90號、最高法院87年度台上字第952號，見原審卷第20-40頁），假處分裁定亦經法院撤銷確定（台灣台中地方法院87年度裁全聲字第480號、本院87年度抗字第768號、見原審卷第41-45頁），因被上訴人為領回假處分所提存之擔保金，催告上訴人行使權利，為此上訴人提出本件訴訟。

三、本院85年度重上字第90號判決理由第八點以被上訴人所為上訴人乃利用保管被上訴人所有系爭土地權狀之機會，擅將土地所有權移轉為其妻陳麗珠所有之行為為無效，再輾轉以虛偽意思表示之方式，將系爭土地虛偽信託及虛偽買賣而移轉登記予訴外人賴哲男，再由上訴人戊○○拍賣而取得所有權，均屬依法無效而具塗銷登記之原因，而無礙被上訴人等仍為系爭土地之真正所有權人之情形，因此被上訴人等仍有請求權之主張為不能證明，而為被上訴人等關於假處分之本案訴訟敗訴之判決。被上訴人等為此由甲○○一人而以乙○○為訴訟代理人續以上開虛偽信託、虛偽買賣、無效拍賣等具塗銷登記之原因事實為據，訴請陳麗珠、賴哲男等人予以損害賠償，經本院另案予以受理（本院92年度重上更㈡字第45號），此為系爭假處分本案訴訟所衍生之訴訟，而該訴訟之基礎法律關係，即上訴人以其妻陳麗珠以取得之系爭土地所有權是否有效之法律關係是否成立，乃為本件上訴人主張其權利因被上訴人之實施假處分而受損害能否成立之前提要件，為此本院於94年2月17日裁定「本件於本院92年度重上更㈡字第45 號甲○○請求塗銷土地所有權移轉登記事件訴訟終結前，停止訴訟程序」（見本院更㈠卷第227-230頁）。嗣本院92年度重上更㈡字第45號於95年10月25日判命陳麗珠、賴哲男等人應連帶賠償甲○○1690萬200元暨88萬4590元及以本金1778萬4790元計算之遲延利息，經最高法院於97年4月17日以97年度台上字第789號裁定駁回陳麗珠等人之上訴確定，本院乃於97年6月20日裁定撤銷上開停止訴訟之裁定，而為本件訴訟之續行（見本院更㈠卷第258-271頁、第285頁）。

伍、本院得心證之理由：本件上訴人乃以被上訴人等出於不法侵害其利用系爭土地權利之故意，聲請法院為自始不當之假處分，並提起履行契約之本案訴訟，致其受有不能利用系爭土地建築之損害，而依侵權行為之法律關係及民事訴訟法第533條準用第531條規定，請求被上訴人等應予連帶賠償其損害，被上訴人等則以上情置辯，是本件兩造所爭，厥為：上訴人是否有於系爭之土地上為建築使用之合法權利，暨被上訴人等對之聲請假分，禁止上訴人於系爭土地上為建築使用，是否依法有據，抑為出於侵害上訴人權利之不當行為數端。經查：

一、上訴人因法院之強制執行拍賣系爭土地而取得其所有權，乃源於兩造於依81年8月31日所訂之「借貸協議書」就系爭土地所設定之抵押權及地上權，因被上訴人向上訴人借款四億元未能清償，復因出具系爭土地之建築同意書之爭執，而未能取得銀行同意撥付融資貸款予上訴人之同意書，上訴人遂依上開協議書第6條約定及82年3月1日、同年7月23日之切結書、切結及聲明書，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之配偶陳麗珠，而後輾轉登記為蔡釗宗、洪暘公司、賴哲男等人，而後上訴人再於聲請法院拍賣中以地上權人身分主張優先承買權而取得系爭土地之所有權等情，業據被上訴人於上開訴請陳麗珠等人塗銷所有權移轉登記（損害賠償）等事件中（台灣台中地方法院84年度重訴字第43號卷第一宗第10-43頁、第101至166頁、第二審重上卷第一宗第181-185頁）暨本件第一審（第58－62頁）提出土地登記簿謄本、土地登記申請書、不動產買賣契約、土地增值稅繳納單、切結書、借貸協議書、切結書及點交證明書、地上權設定契約書等在卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。惟：按，我民法所定之地上權，乃以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用該土地為成立要件（民法第832條參照）。而上訴人憑以設定本件地上權之上開借貸協議書乃記載：「立協議書人戊○○（甲方）丁○○、杜李碧蓮、乙○○、丙○○、甲○○等五人（乙方）為乙方提供台中縣大甲鎮○○段六五一…等七律土地及地上物向甲方借款事，協議如左：一、乙方願以上開七筆土地及地上房屋應有部分全部提供甲方設定地上權及抵押權向甲方借款…七、…如乙方欲以本件土地興建房屋…甲方應出具乙方建築之同意書」，補充協議書記載：「乙方為保障本協議之履行，同意將台中縣大甲鎮○○路七十二號，七十四號、七十六號、七十八號、八十號、八十二號、八十四號、八十六號，文武路四十五號房屋全部暫行登記與甲方」等情（見原審卷第218頁至221頁）。由上開借貸協議書之記載，可見本件地上權之設定目的只是為加強債權之擔保（擔保物權），並無使上訴人戊○○因設定地上權而取得在系爭土地上興建房屋之權利（用益物權），否則借貸協議書第一項何以記載「…提供甲方設定地上權抵押權向甲方借款」？第七項為何約定「如乙方欲以本件土地建設房屋…甲方應出具乙方建築之同意書」？（如有設定地上權之意，甲方依民法第八百三十二條之規定本得在系爭土地上建築），再觀之借款協議書後面補充協議：「乙方為保障本協議之履行，同意以…房屋全部暫行移轉登記與甲方」之約定，均可見上開協議書之內容包含地上權及抵押權之記載，均係做為加強債權之擔保，確保上訴人等能夠依約清償債務，雙方並無設定地上權之真意，無論依據民法第八十七條之規定，或物權法定主義之原則，本件地上權之設定均為無效（謝在全著民法物權論中冊修訂三版第485頁參照）。其地上權之設定既為無效，上訴人自無依地上權主張就系爭土地為優先承買，其主張優先承買權而取得系爭拍賣之土地所有權即具無效之原因而可訴請予以塗銷。上訴人依上開貸款協議書所設定之地上權，既非以在系爭土地上建築為目的，則其殊無因被上訴人之對之假處分，禁止其為建築使用，而有不能建築之損害。反之，依上開借貸協議書及補定協議所載意旨觀之，被上訴人等向上訴人借款之目的，原供建築融資之用，故約定如乙方即被上訴人以系爭土地興建房屋，甲方即上訴人應出具由乙方建築之同意書，俟被上訴人為建築執照之聲請，暨向銀行為建築融資貸款後，再撥付上訴人用以清償上開借款。故被上訴人依此雙方約定之本旨，於上訴人依流資契約違法將系爭土地納為其配偶所有後，為免土地遭輾轉處分、隱匿，使其不能圓以之建築之原意，而恐難以恢復原狀，遂對之聲請假處分，並依上開協議本旨，請求上訴人履行契約，乃在於保護自己之權利，究難認係出於侵害上訴人之權利。況上訴人依流資契約由其妻取得系爭土地所有權後，再輾轉信託移轉系爭土地所有權予訴外人洪暘公司等人，復由上訴人依地上權主張優先承買權，均具無效之原因（於后詳述），自無合法之權利存在，自亦無權利受損之可言。

二、被上訴人於聲請本件假處分時，即已主張其提供系爭土地為上訴人設定抵押權及地上權，然上訴人竟利用保管系爭土地所有權狀之機會，擅將系爭土地違法移轉予其妻陳麗珠，再移轉予蔡釗宗，又移轉予洪暘公司，使伊等有無法回復原狀之損害之旨，此有被上訴人提出之台灣台中地方法院82年度全七字第532號及93年度裁全七字第2398號假處分裁定在卷可稽（見原審卷第13-14頁）。雖本院85年度重上字第90號本案判決以被上訴人所為上訴人將系爭土地所有權移轉登記予其妻陳麗珠為無效，再輾轉移轉予蔡釗宗、洪暘公司及賴哲男等人，均出於虛偽買賣，及上訴人於拍賣中無優先承買權卻主張優先承買，而為所有權登記，均為無效，而具應塗銷登記之原因，故其仍有合法之請求權之主張均未能舉證以實其說，而為被上訴人敗訴之判決（見原審卷第34-35頁判決理由第八點），惟由此所衍生之本院92年度重上更㈡字第45號請求塗銷土地所有權移轉登記事件中，經本院詳查之結果，所為上開確定判決，已認：(一)上訴人由其配偶陳麗珠取得系爭土地所有權，因違反流質契約之法律規定，應為無效；蓋約定債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效，本件行為時民法第八百七十三條第二定有明文。又兩造訂擔保借款契約，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約。兩造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約。（最高法院五十九年台上字第二三五三號判例參照）。查兩造於八十一年八月三十一日所簽訂之上開借貸協議書之清償期限為六個月，是本件清償期限應自81年9月1日起算六個月，即至八十二年二月二十八日，但該日為星期日，依民法第一百二十二條規定，應以其次日代之，則本件清償之末日應為八十二年三月一日。如欲代物清償，應於清償期後之八十二年三月二日始得為之，而被上訴人丁○○於八十一年九月四日即書立切結書載明：「吾等與戊○○先生所訂協議，一定依約履行，如未依約履行，戊○○先生申請移轉登記時，吾等絕不以有私權之實體糾紛為理由，加以阻止…」等語；於八十一年十二月九日立切結書約定：「茲同意戊○○先生於82年元月一日起可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續，並同意於82年2月1日起可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，決無異議」等語；丁○○再於八十二年三月一日書之切結書及點交證明書，記載：「本人因積欠戊○○先生債務，不能清償，願意將土地及房屋移轉給戊○○先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢…」等語。上開九十一年九月四日之切結書，八十一年十二月九日之切結書，八十二年三月一日所立之切結書及點交證明書，丁○○出具予戊○○時，均仍在清償期內（八十二年三月一日為最後清償日已如上述），則本件戊○○依上開丁○○出具之文書而移轉系爭土地，仍違反上開流質契約之約定而為無效。何況八十一年九月四日，八十一年十二月九日之切結書及八十二年三月一日之切結書及點交證明書一均僅由丁○○一人所出具，其餘共有之被上訴人並未具名，而依上訴人與杜李碧雲、乙○○、丙○○於81年8月31日所出具之授權書係載明：「渠等同意授權丁○○女士與戊○○先生訂定借貸協議書並負擔其義務」等情，即僅授權丁○○與戊○○訂定借貸協議書而已，並未明文授權丁○○移轉系爭土地。是以縱認系爭土地之移轉係依上開81年9月4日、81年12月9日之切結書及82年3月1日之切結書及點交證明書之新約定為之，不受原借貸協議為流質約定之拘束，則丁○○所出具之上述切結書、及點交證明書，仍超出上訴人等共有人授權之範圍，而成為無權處分。本件上開借貸協議書第6條之約定，既違反流質契約之規定而無效，從而戊○○依上開借貸協議書第6條、第8條之約定以其妻陳麗珠為移轉登記名義人，而於82年2月23日將上開土地移轉登記予陳麗珠，其移轉行為應屬無效。(二)次查，被上訴人主張上訴人戊○○利用無效之流質契約將系爭土地移轉登記與其妻陳麗珠後，再勾串訴外人賴哲男等人，輾轉為虛偽之移轉登記，藉以規避被上訴人之追索，妨害被上訴人就系爭土地之使用收益，使被上訴人無從利用系爭土地之交易價值變現清償上訴人戊○○之債權，終遭上訴人戊○○賤價拍賣順利取得所有權，陳麗珠等人顯有共同侵權行為之事實，致被上訴人蒙受損害云云。但上訴人等雖否認有侵權行為之事實，並抗辯陳麗珠於82年3月24日以買賣為原因，將系爭土地所有權信託登記為被上訴人蔡釗宗名義，並非通謀虛偽意思表示，而係有信託關係之有效行為。嗣後洪暘公司與戊○○談成系爭土地之買賣，並由蔡釗宗名義逕以買賣原因於82年4月6日移轉登記為洪暘公司，確有買賣關係。復由洪暘公司以買賣為原因於83年9月12日信託登記為賴哲男名義，亦均非為通謀虛偽意思表示。系爭土地所有權上開輾轉登記之行為，均屬合法有效云云。惟查：①陳麗珠等雖抗辯陳麗珠於82年3月24日移轉系爭土地予蔡釗宗係信託登記予蔡釗宗，因蔡釗宗住在台中縣，而戊○○及陳麗珠住台北。蔡釗宗為戊○○公司之員工，本案信託前，蔡釗宗已任職7、8年，擔任董事長特別助理工作，專長為管理，因工作勤奮認真，且品性良好，深獲戊○○之信任。戊○○打算在系爭土地上興建大樓，因興建大樓涉及規劃監工及稅務上之問題，需人常駐台中，因多年信任蔡釗宗，才將系爭土地信託蔡釗宗等語。惟查：渠等並未提出書面之信託契約以資證明陳麗珠與蔡釗宗間有信託契約或信託之權利義務關係存在，且依陳麗珠與蔡釗宗所為系爭不動產移轉登記之記載，其移轉登記之原因為買賣而非信託，有土地登記簿謄本及買賣所有權移轉契約書可憑，況蔡釗宗亦未能提出任何學經歷證件，證明渠確有建築或管理之證照或專長。退一步言，縱令蔡釗宗確有建築或管理之專長，戊○○或陳麗珠為興建大樓涉及規劃監工及稅務上之問題，逕可出具委任狀委託蔡釗宗處理，或授予代理權即可，何必大費周章將土地信託登記（且以買賣所有權移轉登記之名義為之）予蔡釗宗？且戊○○如要信託予蔡釗宗，則將系爭土地逕行移轉予蔡釗宗即可，何必先行移轉與其妻陳麗珠，再移轉予蔡釗宗？是渠等抗辯：將系爭土地移轉與蔡釗宗，係信託登記乙節是否屬實，顯有可疑之處。況渠等自陳系爭土地戊○○指定登記與陳麗珠，再移轉與蔡釗宗，嗣仍由戊○○與洪暘公司洽談交易事宜，洪暘公司所交付之本票均由戊○○提示或背書轉讓他人，則陳麗珠、蔡釗宗雖登記為系爭土地所有權人，對系爭土地為無權為積極管理或處分之權利人，縱有信託，自屬消極信託，難認合法。②至蔡釗宗於88年4月9日將系爭土地移轉登記予洪暘公司部分，渠等雖抗辯其間確有買賣關係存在云云。本院經調台中地方法院82年自字402號戊○○等妨害公務刑事案件全卷（該案係丁○○及上訴人等人自訴戊○○、蔡釗宗、黃雲宗等妨害公務），該案中洪暘公司之法定代理人黃雲宗供陳：「（問：那二筆土地朝陽段653、653之1怎會登記在洪暘公司名下）答：我是向蔡釗宗買的，總計是六億五千萬元。」「（問：錢付給誰？）答：付給蔡釗宗本人」「（問：錢怎麼付？）答：詳細情形契約書上有（庭呈契約書影本一份）」「（問：這土地是向戊○○或蔡釗宗買的？）答：土地的名義是蔡釗宗，所以和蔡釗宗買賣和訂約」等語（見台中地院82年自字第402號妨害公務事件卷第一宗第267頁反面），而依該不動產買賣契約書之記載，「第3條：立本契約即日甲方（洪暘公司）即日交付乙方（蔡釗宗）一億五千萬元為定金，經乙方收訖……餘款付款方法如左：㈠簽約日定金1億5千萬元①民國82年3月20日交付定金1千萬元整②民國82年4月3日到期支票4千萬元整③民國85年4月18日到期支票5千萬元整④民國82年5月12日到期支票5千萬元整㈡第二次付款餘款5億元整應在民國82年5月12日前辦妥貸款付清……第4條：雙方各應於民國82年4月20日會齊辦理所有權移轉登記手續。」等語（見塗銷登記案原審卷第二宗第32頁、33頁）。按82年2月23日時系爭土地之形式上所權人仍為陳麗珠，蔡釗宗係於82年3月24日始登記為所有權人，有土地登記簿謄本之記載可憑（見同審卷第一宗第16頁），洪暘公司何以於82年3月20日即與蔡釗宗預定買賣契約，並給付1千萬元之定金？又上開不動產買賣契約第13條：特約條款記載：「㈠因本買賣標的大甲鎮○○段653之1地號有第三者行使假處分，乙方（蔡釗宗）保證於民國82年7月7日前排除……」等詞。查洪暘公司為一專業之建設公司，本件買賣所需資金數額相當龐大，達6億5千萬元，系爭土地既已被假處分，洪暘公司何以竟甘冒土地無法利用資金被套牢無法周轉，影響公司營運之風險貿然買賣系爭土地？何況系爭土地尚有為戊○○設定地上權及一筆5億元之抵押權（設定日期均為81年10月6日），有土地登記簿謄本之記載可憑，洪暘公司何願意以6億5千萬元之高價買受，並立即給付1億5千萬元之價款？洪暘公司於買受時何以未要求將戊○○一併列為契約當事人，由其負責塗銷抵押權及地上權，以取得確實之法律保障（該土地嗣由戊○○行使抵押權聲請法院拍賣該土地，戊○○並以地上權人身分，行使優先承買權）？又該土地既已為戊○○設定地上權及抵押權，在上開地上權及抵押權未塗銷前，洪暘公司如何憑該土地再為他人設定擔保並貸得5億元以支付尾款？乃上開不動產買賣契約書第3條竟記載：「第貳次付款餘款5億元應在民國82年5月12日前辦妥貸款付清」，顯與實情有悖。尤其戊○○前既抗辯因打算在系爭土地上鳩工興建大樓，因興建大樓涉及規劃、監工及稅約上之問題，需人常駐台中，因多年信任蔡釗宗，才將系爭土地信託登記予蔡釗宗，何於甫於82年3月24日信託登記與蔡釗宗，即又倉促在82年4月9日出售予洪暘公司？前後時間竟不到一個月。凡此被上訴人等均未能提供合理之解釋，故蔡釗宗與洪暘公司間之不動產買賣是否實在，顯有疑問。③陳麗珠等又抗辯洪暘公司於83年9月12日將系爭土地移轉予賴哲男係信託登記予賴哲男，因賴哲男曾為國稅局審查員，學會計，現在經營顧問管理公司。洪暘公司曾將土地信託予賴哲男係因洪暘公司欠訴外人福豪公司債務。當時賴哲男為福豪公司員工，福豪公司負責人為了確保債權實現，請洪暘公司將土地信託登記予賴哲男云云。惟查依洪暘公司與賴哲男所為系爭不動產移轉登記之記載，其移轉登記之原因為買賣而非信託，有土地登記簿謄本及買賣所有權移轉契約書可按，且渠等未能提出書面之信託殊約以資證明洪暘公司與賴哲男間有信託契約或信託之權利義務關係存在，賴哲男亦未能提出學經歷證件，以證明渠有信託管理或不動產開發之專業知識才能。退一步言，縱令賴哲男確有這方面之專業知識與才能，洪暘公司逕可出具委任狀委託賴哲男處理，或授予代理權即可，何必大費周章將土地信託登記（且以買賣所有權移轉登記名義為之）予賴哲男？雖渠等抗辯因洪暘公司欠訴外人福豪公司債務，賴哲男另為福豪公司對員工，福豪公司之負責人將土地信託登記予賴哲男管理等語。但被上訴人並未能提出洪暘公司與福豪公司之資金往來紀錄以證實確有其事。且縱令洪暘公司確有欠福豪公司債務，何以福豪公司不要求洪暘公司將土地移轉予福豪公司以資抵償債務，反要求洪暘公司移轉予賴哲男？因賴哲男當時為福豪公司之員工，但如要登記，何以不登記予福豪公司之負責人或董事，而登記予員工名下？亦顯與經驗法則有違，凡此渠等均無法提供合理之解釋，其所辯洪暘公司將系爭土地信託登記予賴哲男，並非通謀虛偽意思云云，亦不可採。

三、綜上可斷，本件實係上訴人戊○○將系爭土地移轉登記予陳麗珠，其移轉行為違反流質契約而無效。陳麗珠將系爭土地移轉予蔡釗宗，蔡釗宗移轉予洪暘公司，洪暘公司再移轉予賴哲男之行為，均係通謀虛偽意思表示，既無真實之買賣契約存在，亦無信託契約存在，其等輾轉登記之行為，無非為規避被上訴人乙○○等之追索（使被上訴人無法回復原狀取得系爭土地之所有權），妨害被上訴人就系爭土地之使用收益，使被上訴人無從利用系爭土地之交易價值變現上訴人清償戊○○之債權，終遭戊○○賤價拍賣順利取得系爭土地。從而，被上訴人甲○○主張陳麗珠等人有共同侵權行為，請求應連帶賠償損害，於法洵屬有據。又上訴人戊○○依地上權主張優先承買權乃違背物權法定主義，依法為無效（理由如上述），是關於上訴人戊○○關於地上權所生之權益亦無從自上開損害中扣除或主張抵銷等情，有被上訴人所提出本院92年度重上更㈡字第45號判決影本乙件在卷可參（見本院卷第258-271頁），並經本院調取上開案卷查核屬實。

四、綜上，被上訴人抗稱上訴人並無合法權利受損，伊等乃為保障自己之權利，而為本件之假處分聲請及提起本案訴訟及所衍生之上開本院92年度重上更㈡字第45號訴訟，並非出於侵害上訴人權利之故意或重大過失，亦非自始不當，均可採信。從而，上訴人依侵權行為之法律關係及民事訴訟法第533條準用同法第531條規定，請求被上訴人應賠償其不能利用系爭土地之損害，洵屬依法無據，原審判決因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，依法並無不當。其所持之理由，雖未盡相同，結果則無二致，仍應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人之上訴既經駁回，其復於二審為假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

Ａ